השכרת עשרות דירות – הכנסה אקטיבית או פסיבית – תלוי מה משתלם לרשות המיסים

♦ השכרת עשרות דירות – הכנסה אקטיבית או פסיבית – תלוי מה משתלם לרשות המיסים

♦ בימים האחרונים, נוצר רעש תקשורתי רב על החלטת כבוד השופט אביגדור דורות, בעניין עו"ד שרגא בירן, ע"מ 01-70-37303 בירן נ' פקיד שומה ירושלים (7.8.16),  בה נקבע לאחר יישום המבחנים הרלוונטייים (פיקוח, השבחה, מנגון, וכדו') כי השכרת בין 21 ל-25 דירות, ללא כל מאפייני ניהול עסק, אינה עולה בגדר "עסק". ולפיכך הינה חייבת רק ב 10% מס לפי סעיף 2(6) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] ולא במס שולי לפי סעיף 2(1) לפקודה.

♦אולם לכל מטבע יש שני צדדים, בהכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה, ניתן לקזז את הפסדים באותן שנים מהכנסות אחרות מעסק או ממשכורת, בעוד שדמי שכירות לפי סעיף 2(6) לפקודה  לא ניתן לקזז את הפסדים לפי סעיף 28 לפקודה.

♦ולכן, לדוגמא בע"מ 143/91 דן מרדכי נגד פקיד שומה חיפה (1995) (להלן: "עניין דן מרדכי"), פקיד השומה הוא שטען והתקבלה טענתו שמדובר בהכנסה פסיבית, ומדובר היה בהשכרת שלשה מבנים שאחד מהם מחולק למספר מושכרים, כך גם בע"מ 1001/09 לשם נגד פקיד שומה ת"א 4 (2015) שם מדובר היה ב 24 דירות מתוכן 14 עמדו למגורים, וגם שם כבוד השופט אטדגי מפנה לפסה"ד בעניין דן מרדכי,  ומדגיש שוב שהיות ופעילות המערערים לא חרגה מפעילות סבירה של בעלי נכסים למרות היקף הנכסים וההכנסות יש לראות בהכנסה כהכנסה פסיבית.

♦ וכך ישנם עוד פסקי דין רבים, אשר המשותף לכולם הוא, שעמדת רשות המיסים הינה אחידה, כאשר הנישום בא לקזז הפסדים הרי שמדובר ב"דמי שכירות", וכאשר הנישום בא לשלם מס הרי שמדובר ב"עסק".

♦ בית המשפט המחוזי בתל אביב, בפסה"ד בת"א  50163-01-14יהל ואח' ני פקיד שומה ת"א 3 (2016), כבוד השופט קירש, התייחס לסוגיה זו ואף שקיבל את עמדת רשות המיסים במקרה הנדון שם, הדגיש כי אין הוא קובע כך בשל מספר הנכסים אלא בשל כך שהוכח קיומו של מנגנון אשר הינו מחוייב המציאות כאשר מדובר בהשכרה של כמאה ועשרים דירות, נראה כי פסה"ד בעניין יהל, ופסק הדין בעניין שרגא בירן, שניהם פסקי דין המשלימים ביחד את אותה התמונה, ומלמדים כי מספר הנכסים יכול להוות אינדיקציה לקיומו של מנגנון ותו לא, וכי תוצאת המס לא אמורה להיות שיקול בבחינת סיווג ההכנסה.

♦ אנו תקווה כי גם ברשות המיסים, יכבדו את פסיקות בתי המשפט, ויפנימו את ההלכה העולה מהן.