בארזים לא נפלה שלהבת

♦ כידוע, עד תיקון 132 לפקודת מס הכנסה (להלן – "הרפורמה"), שיטת המס בישראל היתה השיטה הטריטוריאלית בתוספת חריגים. החל מכניסת הרפורמה לתוקף, משנת המס 2003, השתנתה השיטה למיסוי על בסיס פרסונאלי. טרם הרפורמה, היו מבוססים רבים מתכנוני המס הבינלאומיים על הקמת גופים תושבי חוץ שהפיקו הכנסות בחו"ל והותירו את ההכנסות בחו"ל לשימושיהם ו\או שימושי בעליהם, ללא כל חבות מס בישראל. לאחר הרפורמה, בעקבות המעבר לשיטת מיסוי פרסונאלית בצירוף הוראות אנטי תכנוניות שנחקקו, כדוגמת הוראות החנ"ז (חברה נשלטת זרה) והחמי"ז (חברת משלח יד זרה) סוכלו מרבית תכנוני המס מסוג זה. עד היום, לאור "גילה" הצעיר של הרפורמה, טרם נבחנו בבתי המשפט נושאים שונים הייחודיים להסדרים שנחקקו לראשונה במסגרתה. ב – 30.12.09, במסגרת שומה בצו (להלן - "השומה") שהוציא פשמ"ג, התפתחה אצל העוסקים בתחום המס תקווה מסויימת, כי אחד מהסדרים אלו, הסדר החנ"ז, עתיד להיבחן בעקיפין באמצעות החקיקה האנטי תכנונית של עיסקה מלאכותית. השומה הוצאה לחברת ארזים (להלן – "ארזים"), חברה בורסאית ישראלית העוסקת בעיקר בהפקת הכנסות מדמי שכירות וריווחי הון.

♦ על פי הפרסומים, כחלק מהיערכותה של ארזים לרפורמה , חברה בת גיברלטרית שבבעלותה, ארזים גיברלטר, הקימה בשלהי 2002, חברה נכדה הולנדית, ארזים הולנד ומכרה לה את כל נכסיה, לרבות מניות של חברות הרשומות בג'רסי ובג'רנסי (להלן – "ארזים אופשור"). כתוצאה מאותה מכירה, החזיקה ארזים בארזים גיברלטר שהחזיקה בארזים הולנד שהחזיקה בארזים אופשור (לעומת המבנה טרום המכירה שהיה בנוי מארזים – ארזים גיברלטר – וארזים אופשור). כל החברות שבשרשרת ההחזקה נחשבות כחנ"ז (גם טרם שינוי המבנה) ולפיכך, לאחר הרפורמה, רווחים שנצברו מדי שנה בשרשרת ההחזקה, רואים אותם כאילו התקבלו כדיבידנד בידי ארזים, אף אם לא חולקו בפועל. מנגד, סעיף 75ב(ג)(1) לפקודה, מעניק כזיכוי (כנגד המס החל בישראל על אותו דיבידנד רעיוני), את המס החל במדינת המקור בשל חלוקת אותו דיבידנד רעיוני. התוצאה של אותו שינוי מבנה בשילוב עם הזיכוי הרעיוני על פי סעיף 75ב(ג)(1) לפקודה כאמור, היתה כי אל מול החבות במס בישראל על ההכנסות מהדיבידנד הרעיוני, זכאית ארזים לזיכוי רעיוני בגובה המס המנוכה במקור בהולנד עקב חלוקת דיבידנד מארזים הולנד לארזים גיברלטר, זיכוי מס רעיוני בשיעור של 25%. כך, נוצר לארזים "שומר מסך" מלא ולמרות הוראות החנ"ז, יכולה היתה להשאיר את רווחיה בחו"ל מבלי לשלם כל מס בישראל וכמובן שגם לא בהולנד, כל עוד רווחים אלה לא יוצאים מארזים הולנד. כמובן שפקיד השומה לא אהב את שינוי המבנה שביצעה ארזים וטען, כי הקמתה של ארזים הולנד ומכירת נכסי ארזים גיברלטר לארזים הולנד הינה "עיסקה מלאכותית", שיש להתעלם ממנה. לפיכך, טען פקיד השומה, ארזים גיברלטר הינה חנ"ז ויש להוסיף להכנסת ארזים הכנסה רעיונית בגובה רווחי החברות שבשרשרת ההחזקה, לרבות בגין מכירות נכסים הקשורים לשינוי המבנה, ללא כל זיכוי רעיוני. סך הכל התווספה להכנסת ארזים בשנים 2003 עד 2005 הכנסה מדיבידנד רעיוני בסכום של   כ – 126 מיליון ₪ כשהמס הנומינלי בגינה (25%) הינו כ – 31.5 מיליון ₪. אולם, לאחר פחות מחודשיים ימים ממועד קביעת השומה, הושג הסכם פשרה בין ארזים לפשמ"ג, במסגרתו הופחת המס לתשלום לסכום של 18 מיליון ₪ בלבד. במסגרת עקרונות הסכם הפשרה הוסכם, כי ארזים תיחשב כבעלת שליטה בחנ"ז בשנים 2003 עד 2005 (ואף 2006) ופקיד השומה יתעלם מקיומה של ארזים הולנד, לרבות לעניין הזיכוי הרעיוני שאמור היה להתקבל כתוצאה מקיומה. עוד הוסכם, כי במסגרת חישוב ריווחי החנ"ז ינוטרלו עסקאות עם חברות נשלטות זרות אחרות בקבוצה ויילקחו בחשבון רק עסקאות עם צדדים שלישיים, שאינם חלק מהקבוצה.

♦ לכאורה, נראה היה, כי "טירחת" ארזים, שאף לוותה בחוות דעת של יועצים ידועי שם, לא הועילה לה, שכן בסופו של יום, חזרה לנקודת המוצא, כשפקיד השומה מתעלם מקיומה של ארזים הולנד וארזים מוצאת את עצמה משלמת את מלוא המס על ריווחי החנ"ז, לרבות בגין שנת המס 2006. ברם, יש לשים לב, כי במסגרת הסכם הפשרה, זכתה ארזים לשני בונוסים עיקריים, שאינם זוכים להתייחסות בחקיקה: הראשון, התעלמות פקיד השומה מתוצאות עסקאות פנימיות בתוך הקבוצה, שלא ייכללו במסגרת ריווחי החנ"ז שימוסו כתוצאה מהסכם הפשרה. השני, פריסה נדיבה של המס לתשלום, כשחלקו, למרבה הפלא, ייפרע תוך תלות ברווחיה העתידיים של ארזים גיברלטר, החל מיום 1.1.2010.    
 
♦ לסיכום, בשלב זה תקוותנו לבחינה משפטית מסויימת של הסדר החנ"ז נכזבה, אולם לא נותר לנו אלא להמשיך ולקוות, כי בעתיד הנראה לעין יתנו בתי המשפט בישראל את דעתם לנושא ויבהירו נושאים אחרים/נוספים הקשורים לחקיקות האנטי תכנוניות של הרפורמה ושעדיין שנויים במחלוקת אל מול רשות המסים.