הקמת מסגרת תאגידית מלאכותית בחו"ל

♦ ביום 14.7.2014 נסתם הגולל (כנראה) על תכנון מס, שהתאפשר בעידן המיסוי הטריטוריאלי (עד וכולל לשנת המס 2002). כוונתנו להחלטת ביהמ"ש העליון    בע"א 3102/12 ניאגו נגד פקיד השומה כפר סבא, בה נדחה הערעור על החלטתו של השופט אלטוביה, מיום 12.1.2012, בעמ"ה 1029/00.       

1. בשנת 1993 קיבלו המערערים דיבידנד בסך 31.7 מיליון ש"ח מחברה זרה שבשליטתם.

 

2. לטענת המערערים, ניהול עסקי החברה הזרה מבוצע על ידי מנהליה ועובדיה היושבים בחוץ לארץ. כמו כן, ישיבות הדירקטוריון הן בחו"ל ולכל אחד מהדירקטורים תפקיד ברור ומוגדר (תושב הולנד עסק במכירות ומימון, תושב הונג קונג עסק בגיוס לקוחות ותושבת שוויץ עסקה בניהול אדמיניסטרציה וקשר עם ספקים בישראל ובנקים), המשרד הראשי בז'נווה ומשרד נוסף מרכזי נוהלו ע"י ישראלי בניו יורק.

 

3. לאור העובדה שהחברה רשומה באיי הבהאמה, והיא חברה זרה, שמנהליה תושבים זרים וגם הדיבידנד התקבל בחו"ל, טענו המערערים, כי על פי הדין (דאז) אין למסות את הדיבידנד שקיבלו בעלי המניות במס בישראל. לחילופין, המדובר בתשלום ששולם, התקבל ונצמח בחו"ל.

 

4. לטענת המשיב, עסקי החברה נוהלו בפועל ע"י המערערים ובניהם (דורון ואליהו), שהיו בעלי נסיון של עשרות שנים בענף הטקסטיל, מיום הקמת החברה ועד הפסקת פעילותה. לפיכך, לעמדת פקיד השומה הדיבידנד חייב במס בישראל (לאור סעיף 5(1) לפקודה שחל אז).

 

5. לעמדתו של פקיד השומה, המדובר בתאגיד מלאכותי שבפועל מצוי בבעלות ובשליטה של תושבי ישראל, ולפיכך יש להחיל את סעיף 86.

 

6. לחילופין, בעת היות החברה בחו"ל בוצע מהלך פירוק החייב במס רווחי הון.

 

♦ השופט אלטוביה דחה את הערעור, בביהמ"ש המחוזי, וקבע שבנסיבות המקרה יש לראות בחברה הזרה כמי שהשליטה והניהול על עסקיה מופעלים מישראל, ובהתאם - הדיבידנדים שחילקה החברה הזרה למערערים חייבים במס בישראל, מכוח הוראות סעיף 2(4) לפקודה. בפסק הדין, מיום 12.1.2012, העיר השופט אלטוביה כי מתייתר הצורך לדון בטענות האחרות, שהעלו הצדדים, אך "עם זאת וככל שיהיה בכך צורך, אוסיף כי נוכח האמור עד כאן מקובלת עלי טענת המשיב, לפיה עסקת מכירת עסקי החברה לחברה הישראלית והעברת הדיבידנדים למערערים, נעשו במטרה עיקרית להימנע מהמס או להפחיתו באופן בלתי נאות".

על כן, פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי (כך קבע ביהמ"ש העליון) "נשען על יסודות איתנים ומסקנתו כי השליטה והניהול של עסקי החברה הזרה בוצעו בישראל מבוססת היטב." כפועל יוצא מכך - ולאחר שהבהיר, כי אין בכך כדי לפגוע בזכותו של הנישום לבחור בצורת ההתאגדות שתוביל לנטל המס הקטן ביותר - קבע ביהמ"ש העליון, כי במקרה זה המערערים ניסו לתפוס את המקל משני קצותיו: גם להקים חברה בחו"ל וגם להמשיך לנהל אותה מישראל, על ידי תושבי ישראל. בכך "נכנס עניינם לגדרי סעיף 5(1), בהיותה של החברה הזרה נשלטת ומנוהלת מישראל."

 

♦ ביהמ"ש העליון התייחס לטענת החילופין של המערערים, לפיה אין מקום למסות את הדיבידנד בישראל כיוון שמקורו בחו"ל, וקבע שאין לקבל טענה זו, כיוון שמבחן שהשליטה והניהול חל על כל הכנסותיה של החברה הזרה, לרבות על ההכנסה מדיבידנד.

 

♦ וזה לשונו של סעיף 5(1) לפקודה (כפי שהיה בתוקף, עד וכולל לשנת המס 2002): 5. מבלי לגרוע מהוראות כל דין בדבר מקום ההכנסה, יראו כהכנסה מופקת בישראל: (1) רווח או השתכרות שמפיק אדם מעסק שבשליטה בו וניהולו מופעלים בישראל, או ממשלח יד שבדרך כלל הוא עוסק בו בישראל;

לענין זה –עם כל הכבוד להכרעת ביהמ"ש, בשתי הערכאות, ספק אם הוראותיו של הסעיף הנ"ל, שקיבל משקל יתר בפסק הדין של ביהמ"ש העליון, מקימות בסיס של ממש להטלת המס (בישראל) על יחיד, תושב ישראל, בשל דיבידנד שקיבל בחו"ל (הכל, כמובן, בתקופה שקדמה לעידן המיסוי הפרסונאלי). כאשר נמצא, כי חברה זרה נמצאת בשליטה וניהול המופעלים בישראל (כפי שנקבע לגבי החברה הזרה, בשליטתם של יחידי ניאגו) וככזו הינה נחשבת "תושב" לענין פקודת מס הכנסה - יהיו הכנסותיה של החברה חייבות בוודאי בדיווח (ובתשלום, לפי המקרה) לפקיד השומה בישראל; אין להקיש בהכרח מכך (למיטב הבנתנו), כי יחולו עליה כל ההוראות הרלוונטיות לחבר בני אדם, הרשום והפועל בישראל. למשל; ספק אם תועלה טענה, מפיו של פקיד השומה, לפיה חייבת חברה שכזו לנכות מס במקור - ולהעבירו לפקיד השומה (בישראל) בצרוף דיווח מפורט על מקבלי התשלומים - מהסכומים שהיא משלמת בחו"ל בשל שירותים אוו נכסים.