נקודות זיכוי למסתננים – עמדת מחוזי ת"א מול עמדת מחוזי ב"ש

♦ בפסקי הדין שניתנו לאחרונה, במהלך חודש ספטמבר 2016, ע"י בימ"ש המחוזי ת"א, כבוד השופט מגן אלטוביה, (עמ (ת"א) 8339-01-15‏ ‏ כלי ניקה. י. בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 5‏,וע"מ 14-10-8363 עומר הנדסה ובניה (1986) בע"מ נ' פקיד שומה תל אביב 5), קבע ביה"ש המחוזי כי יינתנו 2.25 נקודות זיכוי של "תושב חוץ זכאי" לפי סעיף 2(א) לכללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ זכאי), התשס"ז-2007 (להלן: "כללי הזיכוי"), כהגדרתו בסעיף 1 לכללי הזיכוי:"שהייתו בישראל או באזור והעסקתו בישראל או באזור מותרות על פי דין", גם למסתננים השוהים בישראל ברישיון זמני לישיבת ביקור עד להרחקתם מישראל, לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל תשי"ב (להלן:"מסתננים" ו"החוק").

♦ לטענת ביהמ"ש המחוזי בת"א, העסקתם של המסתננים בישראל הינה מותרת על פי דין, בין היתר, לאור כך שמדינת ישראל החליטה שלא לאכוף את איסור העסקתם (ראה:בג"צ 6312/10 קו לעובד ואח' נ' הממשלה ושר הפנים), ובעיקר היות ואיסור העסקתם של מסתננים, אינו בהיר דיו, ולטענת ביהמ"ש אין לו מקור מלבד הכיתוב על גבי הרישיון הזמני כי "רשיון זמני זה אינו מהווה רשיון עבודה", אך אין די בכך על מנת לפגוע בחופש העיסוק שמעוגן בחוק יסוד.

♦ לפי ניתוחו של ביהמ"ש, סעיף 13 לתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974 (להלן:"התקנות"), הקובע כי: "בעל רשיון לישיבת מעבר, לישיבת ביקור מסוגים ב/2 או ב/3 או לישיבת ארעי מסוגים א/2 או א/4, לא יקבל עבודה בישראל, אלא אם השר התיר לו את הדבר", אינו חל בעניינם של המסתננים, שכן רישיונם אינו מהסוגים המפורטים בסעיף "ואין אלה מענייננו".

♦ לסברת הח"מ, בנקודה זו יכול היה בית המשפט הנכבד ללמוד מעיון מדוקדק בהוראות החוק והתקנות מלמד כי סעיף 13 חל בענייננם של המסתננים,

שכן ישנם בסעיף 2 לחוק, ארבעה סוגי רישיונות שבסמכות שר הפנים ליתן (מעבר, ביקור, ארעי, קבע) כאשר את הרישיון לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(2) לחוק רשאי השר להעניק לתקופה של עד שלשה חודשים, אך בשנת 2001 בתיקון 9 לחוק נקבע סעיף 2(א)(5), הקובע כי בסמכות שר הפנים ליתן גם "רישיון זמני לישיבת ביקור למי שנמצא בישראל בלי רישיון ישיבה וניתן עליו צו הרחקה – עד ליציאתו מישראל או הרחקתו ממנה".

ובתקנות, סעיפים 5 ו-5א לתקנות, מורים על חמישה סוגים עיקריים של רישיונות ביקור אותן צריך לבקש מבקש הכניסה לישראל (ב/1-עובד זמני, ב/2-תייר, ב/3-נכנס מסופק, ב/4-מתנדב, ב/5-משקיע זר ועובד חיוני-ב/51), אך מסתננים לא זכו לקטיגוריה מיוחדת של רישיון ביקור בתקנות. לפיכך, בהתאם לכללי הפרשנות התכליתית הנוהגת במשפט בישראל, יש לבחון איזה מבין סוגי רישיונות הביקור שבתקנות, הינו סוג רישיון הביקור אותו מקבלים המסתננים.

לעניות דעתי ההגדרה היחידה מבין הרשיונות הללו שתתאים היטב הן מבחינת לשונה והן לעניין תכלית החוק למסתננים, הינה הגדרה ב/3-נכנס מסופק: "השר רשאי לתת לאדם אשר מעמדו לענין הכניסה לישראל והישיבה בה איננו ברור, אשרה ורשיון לישיבת ביקור מסוג ב/3 (נכנס מסופק) לתקופה שלא תעלה על חודש ימים." כאשר בעניינם של המסתננים סמכות השר מוארכת ל"עד להרחקתם מישראל" בהתאם להוראת סעיף 2(א)(5) לחוק. ®לפיכך, לדעת הח"מ, מבלי להיכנס לשאלות החוקתיות כבדות המשקל, ישנה הסמכה מפורשת בסעיף 13 יחד עם סעיף 5 לתקנות שנקבעו על פי הסמכה מפורשת בחוק, כדי לקבוע שהעסקתם של המסתננים אסורה על פי דין, וממילא אינם זכאים לנקודות זיכוי לפי סעיף 2(א) לכללי הזיכוי.

♦ גם הסתמכות ביהמ"ש על החלטת המדינה שלא לאכוף את איסור העסקתם של המסתננים בשלב זה, לפיה "יש לראות את העובדים האמורים כבאים בגדר מי שמועסק כדין עד יוסדר אחרת ענינם", חריגה קמעה, שכן אף שהמדינה החליטה שלא לאכוף את האיסור, מחמת התחשבות בנסיבות הקשות והחריגות של סוגייה זו, אין בכך גם הסכמה להעניק למסתננים, הנחות במס השמורות ומיוחדות לתושבי ישראל ולתושבים זרים שהסדירו העסקתם כדין, ובחינה תכליתית של סעיף 2(א), לכללי הזיכוי, מלמדת על תכלית של עידוד מעסיקים ועובדים זרים המועסקים כדין לעומת אלו המסתננים לישראל שלא כדין כל עוד לא הותרה העסקתם על פי דין, כל פרשנות אחרת, לכאורה,  מעקרת מתוכן את הסעיף כולו.

♦ יוער עוד, כי ביהמ"ש המחוזי בת"א חולק בקביעותיו על פסיקת בימ"ש המחוזי בב"ש כבוד השופט גד גדעון (בע"מ 9266-03-14 שלמה סעד נ' פקיד שומה אשקלון (פורסם בנבו( לפיה "אין לראות במדיניות אי – האכיפה, בה נוקטת המדינה, כמתן אישור העסקה למסתננים.". בימ"ש בת"א מתייחס לפסיקה זו מתנגד לה ומציין כי "בעניין גיוס והשמה, נקבע על ידי כבוד השופט גד גדעון כי "...ניתן לראות את מדיניות אי האכיפה של המדינה, כמתן היתר העסקה בפועל..." (שם, פסקה 13)", אולם מדובר בציטוט חלקי שחסר בו סוף המשפט "לעניין הוראת החוק האמורה". כלומר ניתן לראות כך רק לעניין הוראת החוק העוסקת בהיטל עובדים זרים, וזאת משום שלעמדת כבוד השופט גד גדעון:
"תכליתו של חוק ההיטל מתקיימת לסברתי, לא רק ביחס לעובדים זרים המוזמנים לישראל מראש ע"י מעסיקים, ואשר זוכים לאשרת עבודה, עמה נכנסים הם לתחומי המדינה, אלא גם ביחס למסתננים המגיעים לישראל ומבקשים לעבוד בה,...  קשה להלום, כי דווקא מי שמעסיק עובד זר, אשר נכנס ארצה כדין ובהיתר, יחויב בהיטל, ואילו מי שמעסיק עובד זר שהסתנן ללא היתר, יופטר מחובה זו ".

♦ לבסוף, לעניות דעת הח"מ, גם במידה וביהמ"ש העליון יכריע סופית בין העמדות הנ"ל, ויקבל טענות אלו ודומות להן, וגם אם יתקבל ערעור המדינה (כך לפי הסטטיסטיקה), עדיין בסופו של יום, ככל שעובר הזמן, ומסתננים אלו רוכשים דירות ובתי עסק בישראל, בונים קהילות בתי ספר וגני ילדים, מגדלים ילדים אשר שפתם העיקרית הינה עברית, וממעטים לשמור על קשר עם המדינה ממנה הגיעו, ואילו המדינה אינה נוקטת צעדים משמעותיים להביא להרחקת המסתננים מהמדינה, יווצר הכרח להכיר במסתננים, גם אם לא לכולם באופן גורף, כתושב ישראל שמרכז חייו בישראל, ולהעניק להם את נקודות הזכות מכוח סעיף 34 לפקודה.