על קיזוז הפסדים, עסקאות מלאכותיות ומה שביניהם

♦ כזכור, בע"א 3415/97, פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ נקבע, כי רכישת מניות חברת אקווריום פיש, ושינוי פעילותה העסקית, כמוה כעסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה, שכן אין מאחרי הפעולות טעם מסחרי ולפיכך צדק פקיד השומה עת התעלם ממנה ובסופו של דבר לא התיר את קיזוז הפסדיה הצבורים עובר לפעולות לעיל.
 
♦ יחד עם זאת בעניין רובינשטיין קבע בית המשפט כדלהלן -
"ודוק : אינני גורס שכל רכישת מניות חברה מפסידה היא עסקה מלאכותית. ייתכן, שביסוד הרכישה עומד הרצון לרכוש את השלד הבורסאי של החברה. ייתכן שביסוד הרכישה עומד הרצון לחסל מתחרה. ייתכן שביסוד הרכישה עומד הרצון לשקם את החברה המפסידה ולהפיק מכך רווח מוסף. ייתכן שטעמים אלה או חלקם או טעמים אחרים יכשירו את העסקה ואינני מביע בעניין זה כל עמדה. זאת ועוד: אינני קובע כי כל שינוי פעילות חברה מפסידה הוא עסקה מלאכותית. לא אחת יש הצדקה לשינוי פעילות חברה מפסידה, ולו מהטעם של רצון לעבור לרווחים. ייתכן שתהיה לשינוי הצדקה שתכשיר את העסקה ואינני מביע בעניין זה כל עמדה. אכן, קביעת המלאכותיות של העיסקה תלויה בנסיבות ובמטרות. כל עיסקה ונסיבותיה ומטרותיה שלה. על פי מכלול הנסיבות והמטרות תיקבע מלאכותיותה. מכלול הנסיבות והמטרות בעיסקה שלפנינו הובילו אותי למסקנה כי היא עסקה מלאכותית, שעוברת את גבול תכנון המס הלגיטימי".
 
♦ ביום 29.5.08, נקבעה בבית המשפט העליון הלכה חדשה בעניין ע"א  7387/06 בן ארי      ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ נ' פקיד שומה 1 ירושלים (להלן: בן ארי) אשר לפחות לכאורה, יסודותיה יצוקים בהלכת רובינשטיין לעיל, אלא שהיא מרחיבה יריעת אפשרות הקיזוז של הפסדים צבורים, אפילו בחלקם, בנסיבות מסוימות.
בעוד שבפרשת רובינשטיין נדרש בימ"ש להכריע במצב שבו הרוכש המאוחר רכש חברה נטולת נכסים ופעילות עם הפסדים צבורים מבלי שהוא נשא בהפסדים, בהלכה דנן, המקרה העלה שאלה סבוכה יותר - מהו הדין כאשר בעל מניות מיעוט, שנשא בחלק מההפסדים קודם להתרוקנות החברה מפעילותה הקודמת, רוכש את השליטה בחברה ללא כל טעם מסחרי ומעביר אליה פעילות רווחית.
העקרונות שנקבעו בעניין בן ארי בנוגע לקיזוז הפסדים בחברה בעקבות עסקה במניותיה שאינה בעלת טעם מסחרי:
א. כאשר יש שינוי שליטה בחברה, ובעל השליטה החדש לא היה בעל מניות בחברה בעת התהוות ההפסדים, אין להתיר לחברה לקזז את ההפסדים שנתהוו טרם שינוי השליטה.
ב. כאשר בעל השליטה החדש היה בעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים, יש להתיר קיזוז הפסדים בדרך יחסית, דהיינו מכפלת ההפסדים בשיעור ההחזקה שלו כבעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים.
 
♦ לדעתי הבעייתיות בהלכה זו בכך שאינה קובעת מסמרות בנוגע ליציקת תוכן כלכלי לחברה המפסידה, מקום בו לא משתנה אחזקת בעלי המניות, דבר המשאיר אפשרות לפרשנות (מהווה יתרון מחד וחסרון מאידך).
מעבר לכך בית המשפט עצמו מצביע על מספר סוגיות שמעוררות קושי : ראשית, בעל מניות המיעוט נדרש להוציא משאבים נוספים לרכישת השליטה בחברה על מנת שיוכל לנצל הפסדיו. בעל השליטה הקודם מקבל תמורה מבעל מניות המיעוט כדי שיאפשר לו לנצל זכות זו וניתן לראות מצב זה כשקול כלכלית למכירה של הפסדיו של בעל השליטה הקודם ואם כך מדוע לא לאפשר לבעל מניות המיעוט את ניצולן? שנית, "הנאתו" של בעל השליטה החדש מהפסדיו אינה מלאה כאשר הוא אינו בעל מניות יחיד לאחר רכישת השליטה. שלישית, במצב שבו בעל השליטה הקודם נותר בעל מניות מיעוט לאחר המכירה, אין התחשבות בהפסדים שהוא ספג בגין המניות שהוא ממשיך להחזיק.
 
♦ לסיכום, נראה כי למרות כוונת בית המשפט ואף אמירתו המפורשת כי אינו מתכוון לנגוס בהלכת רובינשטיין, פותח בית המשפט דלתותיו בפני המבקשים לקזז הפסדים בחברה נעברת כנגד הכנסות שמקורן בפעילות חדשה ו/או שונה מפעילותה בעבר. ויותר מכך, יתכן ותוצאת ההלכה החדשה, תאפשר בנסיבות מסוימות, קיזוז פעילות רווחית אחרת של בעל מניות בחברה מפסידה.
ימים יגידו...