עתירה נגד חוקיות ההוראות של רשות המסים בעניין ניכוי במקור

♦ לאחרונה הוגשה  לבג"צ עתירה המעמידה על הפרק את שאלת  חוקיותן של  הוראות הביצוע בענין הניכוי במקור (בג"צ  4035/17  מוחמד אבו טיר ויעקב קסטל עו"ד נגד מנהל רשות המסים).

♦ לעתירה שתי פנים: פן פרטי, המכוון כנגד החלטה ספציפית של המנהל שדחה את בקשתו של העותר (אבו טיר)  לקבל אישור לניכוי במקור בשיעור התואם את המס הצפוי ביחס למחזור עסקו,  ובכך שלל  ממנו למעשה את יכולתו לעבוד כקבלן ואת חופש העיסוק שלו.

♦ הפן השני של העתירה הוא ציבורי ובו עתר הכותב כנגד הוראות הביצוע בכלל, החורגות לעניות דעתו מהסמכות שניתנה למנהל. השימוש שהמנהל עושה בהוראות הביצוע, שיצר לעצמו, מצמצם ופוגע בחופש העיסוק של הנישומים, ומעמיד אותו בסכנה כדי להשיג מטרות הזרות לתכליתו של הניכוי במקור.

® חיוניותה של העתירה הציבורית נובעת מכך שאין בידי הנישום הבודד, שחופש העיסוק שלו הועמד בסכנה מיידית, יכולת אפקטיבית להתמודד עם החלטות המנהל,  במיוחד כשאין פרוצדורה ברורה שבה ניתן להשיג ולערער על החלטות המנהל, ולקבל סעד ראוי.

® על פי הוראת סעיף 164 לפקודת מס הכנסה חייב צד שלישי לנכות, מהתשלום שהוא משלם לנישום, מס במקור. תכליתה של חובה זו היא להבטיח את גבית מס ההכנסה הצפוי על הכנסתו של הנישום בשנת המס השוטפת באמצעות גבייתו מראש מצדדים שלישיים. למעשה נועד הניכוי במקור לגבות מקדמה על חשבון המס העתידי הצפוי.

בתקנות שונות שתיקן שר האוצר נקבעו, לגבי תחומי עיסוק שונים במשק, ניכויי מס במקור בשיעורים קבועים ומקסימאליים שהם גבוהים מאד.

ניכוי מס במקור בשיעורים גבוהים מדי עלול להעמיד  עסק בסכנת קיום מיידית, שכן "שאיבה" של מס שיעור גבוה מדי מתוך מחזור עסקו של נישום ומתזרים המזומנים שלו, כמוה כשאיבת דם מהגוף, שבעקבותיה  נידון הגוף לכליה בתוך זמן קצר.

® שר האוצר, שהיה ער לסכנה שבגביית יתר, העניק למנהל סמכות – שהיא למעשה חובה - להפעיל את שיקול דעתו,   להפחית את השיעור המקסימלי ולהתאימו לעסק הספציפי, ולמנוע בכך גביית יתר מסוכנת ממחזורו של העסק.

תחת לפעול כפי שנצטווה בתקנות, קבע המנהל "הוראות ביצוע" מנהליות שלפיהן ימנע מנישומים ניכוי בשיעור מתאים, ועסקיהם יועמדו בסכנת קיום, אם לא יסירו שלל "ליקויים" בכל מערכי המס - שאף שראוי שיוסרו - אין להם דבר לא עם תכליתו של הניכוי במקור, ולא עם הסמכות שניתנה למנהל.

כך למשל נשלל הניכוי במקור ממי שיש לו חוב עבר במס שבח, במס קניה או במע"מ, אף שאין לחובות אלו דבר עם גביית מס ההכנסה הצפוי בעתיד.

סכום החוב ה"מתיר" שלילת הניכוי נקבע שרירותית על ידי המנהל, ובאותו אופן נשלל ניכוי במקור גם מכל מי שלא שילם קנס מנהלי, אפילו בסכומים קטנים.

® באמצעות ההוראות המנהליות (שהעתירה הטילה ספק בחוקיותן) יצר המנהל לעצמו מכשיר גביה רב עוצמה, שבעזרתו הוא תופס נישומים ב"מקום רגיש" ומקצר כך את דרך המלך החוקית שנקבעה בפקודת המסים (גביה), תוך שהוא דורס גם את חוק יסוד חופש העיסוק.

הוראות הביצוע מונעות אישור לניכוי גם ממי שלא הגיש דוחות שנתיים, הצהרות הון ודוחות תקופתיים במע"מ. כך, תוך איום על חופש העיסוק, משמש הניכוי במקור גם ככלי אכיפה וענישה שבאמצעותו מקצר המנהל את הדרך אל  מטרות שלהשגתן  נקבעו בחוק הליכים דמוקרטיים, אזרחיים ופליליים, שהמנהל רשאי להפעילם תוך ביקורת של ערכאות שיפוטיות.

® המנהל גם מונע אישורים מתאימים לניכוי במקור מנישומים שנפתחה נגדם חקירה בעבירות מיסים כלשהן. די למנהל בפתיחתה של חקירה כדי ליטול לעצמו סמכויות של תובע, שופט ומוציא לפועל המעניש נחקרים בשלילה מיידית של חופש העיסוק שלהם - עונש שאינו קיים כלל בחוק הפלילי.

® המנהל גם נטל לעצמו את הזכות לקצר כראות עיניו את תוקפו של הניכוי במקור, וכך הוא אוחז בקולרו של הנישום וקובע את אורך "רצועת חופש העיסוק" שהוא נותן לו.

אכן המטרות אליהן מכוונות הוראות הביצוע הן ראויות, אבל לא זו הדרך, ולא אלו האמצעים הראויים, שהמנהל מוסמך להשתמש בהם.

® זאת ועוד: בתקנות שהתקין שר האוצר לא נסללה בפני נישומים דרך פרוצדוראלית בה יוכלו להשיג ולערער בפני ערכאה שיפוטית על החלטות המנהל ולקבל וסעד מיידי.

בהעדר דרך להשיג ולערער נתון למעשה הנישום לחסדי המנהל.

בכך נפתח פתח לרודנות פקידותית בלתי מבוקרת, שכן  פניה לערכאות (לרבות לבג"צ) אינה אפקטיבית לגבי הנישום המצוי בלחץ "משאבת הדמים" של הניכוי במקור, הפועלת כ"טבעת חנק" על עסקו, ואין בידו די זמן ו"אוויר" לנהל מערכה משפטית כבדת ימים וכבדת דמים.

מטעמים אלו הוגשה העתירה, ונקווה שבג"צ יטה לה אוזן קשבת  ולב שומע.