אי התרת קיזוז הפסד מאחר ואינו הפסד עסקי

♦ בשנת 2005 הקים ארז את החברה המערערת (להלן–חברת דימא), "חברה משפחתית" לפי סעיף 64 א לפקודת  מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961 (להלן – הפקודה), בשנים הנדונות 2006-9 דימא רכשה והשכירה מבנה אחד בשטח של כ-400 מ"ר (להלן – המבנה), וארז וחברת דימא הגישו דו"חות שנתיים, בהם קוזזו הפסדיה של חברת דימא ממשכורתו של ארז, המשיב סירב להכיר בקיזוז זה.

♦ המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא בשאלה האם הכנסותיה של חברת דימא הן הכנסות מ"עסק" לפי סעיף 2(1) לפקודה, שאז ניתן לקזז את הפסדיה באותן שנים מהכנסותיו ממשכורת של ארז, או דמי שכירות לפי סעיף 2(6) לפקודה, שאז לא ניתן לקזז את הפסדיה מהכנסותיו של ארז, לפי סעיף 28 לפקודה.

ביהמ"ש המחוזי בת"א, כבוד הש' י. אטדגי:

♦ ביהמ"ש קבע, כי סקירת הפסיקה הרלבנטית מראה, כי בדרך כלל סווגה הכנסה מדמי שכירות כהכנסה פאסיבית לפי סעיף 2(6) לפקודה. לענין נטל השכנוע נפסק, "כי העובדה שנישום מקבל את הכנסתו היחידה מהשכרת או החכרת נכסים מצביעה לכאורה על מקור הכנסה לפי הסעיפים 2(6) ו/או 2(7). מי שטוען אחרת עליו עול השכנוע" וכן ש"נטל ההוכחה כי קבלת דמי שכירות המהווים על פניהם הכנסה לפי סעיף 2(6) לפקודה הם מבחינת סיווגם הכנסה מעסק  מוטל על שכם המערער".

♦ ביהמ"ש מיישם, כי בעניננו, המערערים לא עמדו בנטל השכנוע, להוכיח שהכנסותיה של חברת דימא הינם הכנסה מ"עסק" לפי סעיף 2(1) לפקודה. שכן, במשך השנים הנדונות, חברת דימא רכשה והשכירה נכס אחד בלבד. אמנם, ארז ודימא עסקו לא מעט בחיפוש נכסים פוטנציאלים לרכישה, כפי שהוא והמתווכים שהעידו מטעמו סיפרו, אך, חיפושים אלה לא הביאו לכל תוצאה מעשית. גם תחלופת השוכרים היתה מועטה. יתירה מזו, גם כשארז בחר לרכוש נכסים מסוימים, הוא לא עשה זאת באמצעות דימא, אלא כאדם פרטי, "על פי יעוץ מס" שקיבל לטענתו.

אמנם, ארז ציין בתצהירו, שדימא רכשה נכס נוסף בבוסטון שבארה"ב, שהושכר בשכירות חודשית, אך בעדותו אישר, שהנכס נרכש בסוף שנת 2012, וודאי, שאין בזה כדי להשליך על סיווגה בשנים 2006-9.

♦ ארז טען, כי פעל רבות לתחזוקתו של הנכס, ואשתו מיכל, אדריכלית במקצועה, טענה כי טיפלה בהתאמת הנכס לדרישות השוכרים והעירייה, אך מהראיות שהוצגו עולה, שכל פעילותם לא חרגה מהפעילות הרגילה של בעל נכס לשם תחזוקת נכס שבבעלותו ומחובותיו של משכיר נכס כלפי שוכר הנכס. על פי הראיות שהוצגו, במשך התקופה נעשו עבודות תחזוקה ורכישות הכלולות בתחזוקה בשווי של כ-80 אלף ₪ וכן רכישת ריהוט בשווי של כ-50 אלף ₪, סכומים בטלים ביחס לשווי רכישת הנכס – למעלה מ-5 מיליון ₪.

♦ נוסף לכך, הרכישות שבוצעו והתיקונים שנעשו אופייניים למי שרכש נכס ומבקש להשכירו (ריהוט ועבודות נגרות) ולמי שמחויב לתחזק את הנכס עבור השוכרים (גינון, תיקון ביוב, רכישת אסלה, רכישת נורות וכו').

♦ מיכל (אשתו של ארז), אדריכלית בהכשרתה, הועסקה כשכירה בחברת דימא. בתצהירה סיפרה, שכחלק מעבודתה בחברת דימא, היא ביצעה "בדיקות רבות של נכסים פוטנציאליים לרכישה מבחינה תכנונית, הנדסית וכדו'", וכן שהקדישה חלק ניכר מזמנה לשם טיפול בהתאמות תיכנוניות של המבנה לשוכרים. למרות זאת, היא לא הציגה שום תכנית שהכינה, תכנון שעשתה, שרטוט ששרטטה או כל ראיה אחרת בנדון.

♦ גם עבודתם של עורכי הדין, שהועסקו על ידי ארז ודימא, עופר טויסטר ושלומי הלר, התמקדה על פי עדותם, ביעוץ למאמצים שנעשו לשנות את יעוד הנכס על פי תכנית בנין העיר הקיימת מ"מבנה ציבורי" למסחר או מגורים (טויסטר), על מנת שניתן יהיה להשכירו לשימושים הללו, וטיפול בחוזי השכירות שנעשו (הלר), כלומר פעילות "רגילה" הנעשית על ידי בעל נכס המבקש להשכיר את הנכס שבבעלותו.

♦ גם טענת ארז בתצהירו כי-"בשל הקדשת מרבית זמני לחברה, מיניתי בחברת ברייטקס אשר בבעלותי, את שירלי בן יאיר כמנכ"לית", לא התקבלה.  ראשית מציין ביהמ"ש , כי שירלי בן יאיר היא אחותו. ובעיקר, היות ומשכורתו מברייטקס לא פחתה בשנים 2008 ו-2009 לעומת שנת 2006, ועמדה בשנים הללו על כ- 900,000 ש"ח לשנה. לעומת זאת, משכורתה של שירלי, שלדבריה מילאה את מקומו כמנכ"ל ברייטקס בשנים הללו, עמדה על פי עדותו על כ-220,000 ₪ לשנה בלבד. ביהמ"ש ציין, כי ארז שנשאל על כך נאלץ להודות, כי "מעולם לא עזב את ברייטקס", וכי זכותו כבעלים לקבוע את המשכורות. אם כך, אחת מהשתיים: או שהמשכורת שנמשכה על ידי ארז מברייטקס היא "פיקטיבית", כלומר, שלא עבד בה באופן שתצדיק משכורתו זו, או שאין זה נכון שהוא השקיע את מרבית זמנו בדימא. ביהמ"ש העדיף את האפשרות השניה.

♦ ביהמ"ש מציין עוד, כי גם העובדה ש-70% מתמורת רכישת המבנה בנווה צדק בוצעה באמצעות נטילת הלוואות בנקאיות איננה ראיה לסיווג פעילותה של דימא כ"עסק". שכן עובדה ידועה היא, שרכישת נכסי מקרקעין בארץ מבוצעת ברובה בדרך של נטילת הלוואות בנקאיות (משכנתאות).

♦ ביהמ"ש הוסיף עוד, כי אין בכך שהחזקת הנכסים נעשית על ידי חברה, כשלעצמה, כדי לשנות מאופייה של ההכנסה כהכנסה משכירות לפי סעיף 2(6).

תוצאה:

♦ ביהמ"ש דחה את הערעורים בעיקרם וברובם, וקבע שלא ניתן לקזז את ההפסד, וקיבל חלק מהערעור ביחס לאי התרת חלק מההוצאות.

ניתן ביום 4.8.16

ב"כ המערערים: עו"ד שי עינת (רו"ח)

ב"כ המשיב: עו"ד מורן סילס, פרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)