גם רווחים שטרם התקבלו הם רווחים הראויים לחלוקה

 ♦ השאלה הנשאלת בערעור זה הינה: האם רווחי אקוויטי (כלומר, רווחים חשבונאיים שרשמה חברה מחזיקה, בשל רווחי חברות שמוחזקות על ידה) ייחשבו כ"רווחים הראויים לחלוקה" אצל החברה המחזיקה, לעניין הוראת השעה שבסעיף 168 לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה ליישום התוכנית הכלכלית לשנים 2009 ו‑2010), התשס"ט‑2009) (להלן: "הוראת השעה"). הוראת  השעה מטילה שיעור מס מופחת (של 12% במקום 25%) על חלוקת דיבדנד (בתקופה שמאוקטובר 2009 עד אוקטובר 2010), מ"רווחים כלואים" שנצברו עד סוף 2002 (כלומר, רווחים אותם בעלי המניות נמנעו למשוך כדיבדנד, בשל כך שבאותה העת המס בשל משיכת הרווחים כדיבדנד עמד על 25%, ואילו המס על הרווחים הראויים לחלוקה במסגרת מכירת המניות עמד על 10% בלבד), או שמא רק רווחים שבפועל הועברו מהחברה המוחזקת לחברה המחזיקה ייחשבו כרר"ל הנהנים משיעור המס המופחת.

 ♦ ואלה עובדות המקרה בקצרה: הנישום אורן ז'ורבין מחזיק ב50% ממניות חברת דחף (להלן: "החברה המחזיקה") בעלת השליטה ב כ.י.ד ערוץ הקניות בע"מ והשקעות לעם בע"מ (להלן: "החברות המוחזקות" או "החברות הכלולות"), דיווח בשנת 2009 על קבלת דיבדנד מהחברה המחזיקה בסך 17,201,780 עליהם הצהיר ללא תחשיב, כי מדובר ב"רווחים כלואים" ולפיכך הוא זכאי לשיעור מס מופחת של 12% בהתאם להוראת השעה, פשמ"ג, לפנים משורת הדין, ביצע עבורו תחשיב אך קבע כי רק 2.5 מתוך סך הדיבדנד ניתן לייחוס לרווחים הראויים לחלוקה, ז'ורבין ערר על השומה לבימ"ש המחוזי ת"א, בטענה, כי יש להכיר כ"רווחים  הראויים לחלוקה" לעניין הוראת השעה, גם ברווחים שנצברו בחברות המוחזקות ורשומים בספרי החברה המחזיקה, שכן רווחים אלו רשומים חשבונאית בספרי החברה ומבחינה מיסויית מדובר ב"רווחים שנתחייבו במס", שכן הם נתחייבו במס חברות על-ידי החברות המוחזקות, ולא צפוי כל חיוב נוסף בעתיד בגין העברת דיבדנד בין חברות, לעומתו טען פשמ"ג, כי לעניין הוראת השעה המפנה בהגדרת ה"רווחים הראויים לחלוקה" לסעיף 94ב לפקודת מס הכנסה (להלן:הפקודה"), אין להתחשב ברווחי אקוויטי שכן סעיף 94ב לפקודה מתייחס לרווחים שנצברו בחברה הנמכרת (או מחלקת הדיבידנד בענייננו), ולא לרווחים שנצברו בחברות המוחזקות שבבעלותה. עוד נטען, כי הכללתם של רווחי האקוויטי במסגרת החלופה המיסויית, מרוקנת מתוכן את כוונת המחוקק ועשויה להוביל לכפל הטבה.

♦ ביהמ"ש המחוזי בת"א, כב' השופט מ. אלטוביה קיבל את הערר- בימ"ש קמא קבע, כי "את המילים 'נתחייבו במס' יש לפרש באופן תכליתי. כאשר מדובר ברווחים ששולם בגינם המס הסופי שניתן לחייב אותם, ובמקרה של רווחי אקוויטי מדובר במס חברות ברמת החברה הכלולה, הרי שיש לראות אותם רווחים כאילו נתחייבו כבר במס. זוהי הדרך הראויה לפרש את המילים כך שתתיישבנה עם כוונת המחוקק.

♦ פשמ"ג עירער על החלטת ביהמ"ש קמא, בטענה כי החלטה זו חוטאת ל"עיקרון המימוש" בדיני המס וכי פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 94ב לפקודה, ואף לא עם תכליתו של הסעיף ועשויה להוביל לכפל הטבה. הנישום לעומתו סומך את ידיו על החלטת ביהמ"ש המחוזי.

בית המשפט העליון בפני כב' השו' א. שהם, א. רובינשטיין ומ. מזוז :

♦ עפ"י ביהמ"ש העליון בסעיף 94ב לפקודה שתי חלופות לחישוב הרווחים הראויים לחלוקה, כאשר הסכום שיילקח בחשבון הוא הנמוך מביניהן. לפי החלופה הראשונה, המכונה "החלופה החשבונאית", יש לחשב את הרווחים שנצטברו בחברה מתום שנת המס שקדמה לרכישת המניה, ועד תום שנת המס שקדמה לשנת מכירת המניה על פי מאזן החברה. לפי החלופה השנייה, המכונה "החלופה המיסויית", יש לחשב את סכום הרווחים שנתחייבו במס (בניכוי המס ששולם, דיבידנד שחולק והפסדים שטרם קוזזו ובצירוף רווחים פטורים).

♦ אין מחלוקת בין הצדדים, כי רווחי אקוויטי נכללים בדוחות הכספיים של החברה ולכן יש לקחתם בחשבון במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, בהתאם לחלופה החשבונאית. עם זאת, הצדדים חלוקים בשאלה האם רווחי אקוויטי מהווים "רווחים שנתחייבו במס" שיש לקחתם בחשבון במסגרת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, על פי החלופה המיסויית.

♦ לצורך פרשנות ההוראה פונה ביהמ"ש ללשון הסעיף ומדגיש כי המחוקק נקט בלשון "נתחייבו במס", ולא "נתחייבו במס בחברה מחלקת הדיבידנד". בנוסף תכלית הסעיף הינה אנטי-תכנוני, הסעיף מבקש ליצור "אדישות מיסויית" בנוגע לשאלת חלוקת הדיבידנד, בעוד לפי גישת המערער עלול להיווצר מצב לפיו בעל המניות ידרוש, כי החברה המחזיקה תפעיל את השפעתה על החברה הכלולה בכדי שזו תחלק את רווחיה כדיבידנד, ורווחי האקוויטי ימומשו בפועל. בנוסף, בסעיף 94ב אין כל התייחסות למונח "הכנסה" אלא רק למונח "רווחים".

♦ כמו כן, אין חשש לתכנון מס פסול שכן הרווחים הללו כבר נתחייבו במס המוטל על החברות במלואן, שכן העברת דיבדנד בין חברות אינה חייבת במס. כמו כן, לעניין החשש כי ראשית ימכור בעל מניות את מניות החברה המחזיקה, ויזכה להטבת הרווחים הראויים לחלוקה, בגובה רווחי האקוויטי, ולאחר מכן, כאשר הרוכש החדש ימכור את המניות לאחר שרווחי האקוויטי יחולקו לו כדיבידנד, הוא יהיה זכאי לכלול את אותו הדיבידנד (שחולק כבר) במסגרת רווחים הראויים לחלוקה לעניין מכירת המניות, הרי דבר זה בלתי אפשרי מכוח לשון סעיף 94ב דלקמן: "סכום הרווחים הראויים לחלוקה לא יעלה על סכום הרווחים שנתחייבו במס לרבות מס שבח בתקופה האמורה בניכוי המס עליהם ודיבידנד שחולק מהם". לפיכך, אין חשש של ממש לכפל הטבה.

♦ תוצאה:
הערעור נדחה, המערער (פשמ"ג) חוייב בהוצאות המשיב בסך 30,000 ש"ח.

ניתן ביום: 22.6.2015

ב"כ המערער: עו"ד קמיל עטילה, פרקל' המדינה

ב"כ המשיב: עו"ד דורון לוי; עו"ד איתן לדר