האם ניתן להמיר דיבידנד פטור בין חברות להפסד הון

♦ זהו ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בתל-אביב במסגרתו נדחה ערעור על שומה לשנות המס 1998-1999 שהוצאה לחברת סגנון שירותי תקשוב בע"מ) המערערת) על ידי המשיב.  המערערת היא חברה בע"מ שפעילותה העסקית בשנים הרלוונטיות התמקדה בתחום שירותי התקשורת, שיווק והניהול למחשבים לאחר שהצטברו אצל המערערת עודפי מזומנים בשנות המס הרלוונטיות, היא החליטה לפנות לאפיקי השקעה בשוק ההון. בשנת 1998 ביצעה המערערת מספר עסקאות המכונות בשם Dividend-Stripping.  להלן  אופייה של עסקת ה-  Dividend-Stripping:   (להלן: "העסקה") החברה קונה מניות של חברות ישראליות הנסחרות בבורסה  בתל-אביב, אחר שאלה הכריזו על חלוקת דיבידנד. רכישה זו, מזכה את החברה הרוכשת כבעלת מניות בזכות לקבלת הדיבידנד ביום חלוקתו. דיבידנד המתקבל בין חברות ישראליות פטור ממס על-פי סעיף 126א לפקודת מ"ה. לאחר קבלת הדיבידנד מוכרת החברה בחזרה לציבור בלתי מזוהה את המניות "המופשטות" מהדיבידנד. ערך המנייה לאחר "הפשטת" הדיבידנד יורד בערכו של הדיבידנד.  לפיכך נוצר לחברה הפסד הון בשיעור ערך הדיבידנד. את הפסד ההון הזה ביקשה המערערת לקזז רווחיה החייבים במס.  
♦ ביהמ"ש קמא  דחה את הערעור וקבע, כי מקום שנכס מניב תשואה נמכר לאחר שפירותיו מומשו באופן ודאי, הרי שמחיר המכירה ומחיר הרכישה בידי הקונה משקפים מכירה ורכישת שני נכסים, האחד העץ המופשט מפירותיו שהבשילו והאחר הפירות עצמם. בחינת מימושם של פירות הנכס מניב התשואה, כך נקבע, תיערך ע"י שני מבחנים חלופיים: המבחן המשפטי והמבחן הכלכלי. אם ע"י מבחן משפטי ניתן להיווכח, כי התשואה הופרדה מהנכס או שמבחינה כלכלית ניתן לראות בתשואה כנכס אזי מחיר הנכס יהיה שוויו, בהפחתת שווי הפירות הנתלשים ממנו, ישומו של מבחן זה על המקרה דנן, הוביל את ביהמ"ש המחוזי למסקנה שיש צורך להפחית ממחיר הקנייה של המנייה את סכום הדיבידנד. משכך, הדיבידנד שחולק , ושהוביל ל"ירידת ערכה" של המנייה,לא יחשב הפסד הון.  
♦ טענות המערערת - טענותיה של המערערת נסבות בראש ובראשונה אודות סוגיית מלאכותיות העסקאות.  המערערת טוענת, כי אין לראות בעסקה,  עסקה מלאכותית, מכיוון שישנו טעם מסחרי בבסיסה . טעם זה בא על סיפוקו, לטענתה, ברצונה להשיא את רווחיה ע"י ניצול הפער הקיים שבין מיסוי חברות לבין מיסוים של יחידים. עוד טענה המערערת, כי אין ליצור "הפרדה מלאכותית" בין זכות הבעלות במנייה – והזכויות הנלוות לבעלות זו - לבין זכות הבעלות בדיבידנד לצורך מיסויו.
♦ טענות המשיב – המשיב, מנגד, סומך ידיו על פסק דינו של ביהמ"ש קמא. לטענתו וההפסד לו טוענת המערערת אינו אלא הפסד וירטואלי אשר בפועל לא גרם לכל חסרון כיס אצל המערערת. המשיב נסמך על העיקרון השזור בפסיקה בדבר חיוב ב"מס אמת" שלפיו יש לחייב במס את הרווח הכלכלי האמיתי הנוצר לנישום ולא רווח שלא קיים במציאות.
ביהמ"ש העליון – כב' הש' א' ריבלין, א' פרוקצ'יה, נ' הנדל:
♦ ביהמ"ש קבע שדין הערעור להידחות, מן הטעם שפעולותיה של המערערת בשוק ההון היו בגדר "עסקה מלאכותית" במובן סע' 86 לפקודה ולא מן הטעם אותו הציג בימ"ש קמא אשר התבסס על הפעלתם של כלים משפטיים וכלכליים. לדעת ביהמ"ש, פרשנותו של ביהמ"ש קמא עלולה להביא לחוסר ודאות מסוים בבחינת עסקאות עתידיות. 

♦ ביהמ"ש ציין ארבע מבחני עזר על פיהם ניתן לקבוע אם קיים טעם מסחרי בעסקה כלשהי שאם לא כן, הרי מדובר בעסקה מלאכותית, להלן המבחנים:
♦ בחינת אמינותו של הטעם שהועלה ע"י הנישום – האם הובאו ראיות חותכות המוכיחות, כי קיים טעם מסחרי סובייקטיבי?
♦ שקילותן הכלכלית של המטרות שעמדו בבסיס העסקה, יש לבחון את הפער בין הטעם הפיסקלי (מיסוי) לבין הטעם המסחרי בעסקה.
♦ בחינת קיומו של תוכן כלכלי בעסקה- האם הייתה לנישום ציפייה סבירה לרווח?
♦ קיומו של סיכון במסגרת העסקה – ככל שיוצג סיכון מסחרי גבוה יותר כך יפחת הסיכוי לסיווג העסקה כמלאכותית.
♦ ביהמ"ש קבע כי המערערת לא עמדה באף אחד מהמבחנים המצוינים לעיל שכן שקילותו של הטעם הכלכלי המסחרי בעסקה נמצא שולי לעומת הטעם הכלכלי הפיסקלי. כמו כן, לגבי שאלת הסיכון, ביהמ"ש נוכח כי הסיכון הינו בטל מאחר ורשת הביטחון שנפרסה למערערת מיתרון המס שנוצר כיסתה כל סיכון מסחרי אפשרי שהיה עשוי להיווצר לה.
תוצאה:
♦ הערעור נדחה.
ניתן ביום 21.6.2011
ב"כ המערערת: עו"ד יניב שקל, עו"ד עופר אלבוים, עו"ד טלי יהושע 
ב"כ המשיב: עו"ד יהודה ליבליין