הודאה במחדל בעבירת מרמה

 
♦ בגזר דין זה, הנאשמים הורשעו, על פי הודייתם, בעבירות המנויות בכתב האישום, דהיינו, לגבי נאשם 2, 13 עבירות בניגוד לסעיף 117(ב)(3) לחוק מע"מ (להלן- החוק), ולגבי שני הנאשמים – 97 עבירות בניגוד לסעיף 117(ב)(8) לחוק הנ"ל. באישום הראשון, מדובר היה בפעילותו של הנאשם במסגרת החברה "רם שירותי דיוור" (להלן- "רם") בניכוי מס תשומות שלא כדין בהתאם ל- 13 חשבוניות מס של הנאשמת שסופקו לחברת "רם" על ידי הנאשם, בידיעה ובכוונה שחברת "רם" תשתמט מתשלום מלוא המס המגיע בגין פעילותה, ובאישום השני, ענייננו ב- 97 חשבוניות שהוציא הנאשם בשם הנאשמת לעוסקים שונים, כשלאורך כל תקופה זו נמנעים הנאשמים מלדווח על עסקאות הנאשמת לרשויות מע"מ, בניגוד לחובתם כמפורט וכנדרש בחוק ובתקנות.
 
בימ"ש שלום בת"א-יפו - כב' הש' ד.מור:
♦ כפי שקבעתי בהכרעת הדין, היה זה הנאשם אשר יזם, בעזרת נאשם 3, את הקמת חברת "רם", וזאת כאשר התקשה להמשיך בניהולה של הנאשמת בגין חובותיה. 13 החשבוניות נשוא האישום הראשון, שנזקפו כתשומות בספרי חברת "רם", ושהוצאו על ידי הנאשם מהנאשמת, הינן חשבוניות "כוזבות", כשהנאשם מודע לכך ולעובדה כי יזקפו כתשומות ויקטינו את חיוביה של חברת "רם" מול רשויות המס. אולם הכזב שבחשבוניות אינו בזהות המתקשרים בעסקה, הנאשמת וחברת "רם", ולא בעצם קיומה של העסקה – מתן שירותי דיוור, כקבלן משנה, לחברת "רם", אלא אך בסכומי החשבוניות, אשר עלו על סכומה האמיתי של העסקה.
 
 
♦ באשר להרשעה באישום השני, יש לומר את הדברים הבאים: המחדל המיוחס לנאשמים הוא מחדל אי הדיווח. כאמור בעובדות האישום השני בהן הודה הנאשם, הנאשמת נמנעה מלהגיש דוחות מע"מ תקופתיים מאז פברואר 2000, אולם הנאשמים הוציאו, 97 חשבוניות מס לעוסקים שונים, מבלי לשלם את המע"מ הכלול בהן, והנאשמים עשו זאת במטרה להתחמק ממס.
♦ הודיית הנאשמים מתייחסת ליסוד הנפשי - כוונה להתחמק ממס. אך לעניין היסוד העובדתי, ההודיה הינה אך ורק למחדל הדיווחי. במצב שכזה, העבירה בה הודו הנאשמים הינה העבירה שבניגוד לסעיף 117(א)(6) לחוק, בו נאמר:
"מי שהפר המפורט להלן הוראה מהוראות חוק זה או התקנות על פיו, דינו – מאסר שנה.
לא הוגש במועד דו"ח שיש להגישו לפי חוק זה או התקנות לפיו, לרבות דו"ח שהוא חייב להגיש לפי דרישת המנהל...".
♦ כאשר קיים בחוק הרלוונטי איסור מפורש, התואם את העובדות בהן הודה הנאשם, אין כל מקום להזדקק להוראות סעיף "סל" שיורי, כסעיף 117(ב)(8) לחוק –"השתמש במרמה או בתחבולה". מחדל אי הדיווח, אינו שווה ערך למרמה. יש לציין בכתב האישום או להוכיח במהלך המשפט את המעשים המהווים את המרמה, מעבר לעצם אי הדיווח. ב"כ המאשימה טוענת כי אי דיווח לתקופה ארוכה ולמספר חשבוניות רב, שהמע"מ בגינן לא שולם בגין אי הדיווח, מצביעה על המרמה או התחבולה, אולם אין זו פרשנות ראויה, כאשר החזרה על הוצאת חשבוניות ללא דיווח במספר רב של פעמים אינה יותר מאשר מכפלת קיומו של היסוד העובדתי שבעבירה, וללא כל קשר לקיומו או העדרו של היסוד הנפשי, ללא קשר לביצוע פעולת מרמה. מכל מקום, לא נמצא בפרק העובדתי שבאישום השני כל פירוט מפורש של מעשה המהווה, לכאורה, את המרמה או התחבולה. מצב זה דומה לנישום שאינו מגיש דין וחשבון שנתי למס הכנסה, על אף שהפיק הכנסות באותה שנה, ולא ניתן מעצם אי הדיווח ללמוד ולהרשיע בעבירה של העלמת הכנסה, בניגוד לסעיף 220 לפקודת מס הכנסה. בסיכומו של דבר לא ניתן "להדביק" את היסוד הנפשי לעבירה שיסודותיה העובדתיים הינם בהתאם לעבירות שבסעיף 117(א), רק כדי ללכוד את הנאשם בעבירת "סל" המנויה בסעיף 117(ב) לחוק, שעונשה חמור יותר.
ודוק: המעשים בהם הודה הנאשם הם "מחדל", כאמור בסעיף 18 לחוק העונשין,
♦ הנאשם לא הגיש דוחות תקופתיים ולא שילם את המס. אלו – מחדליו. סעיף 117(א)(6) לחוק קובע כי מחדל אי הגשת הדיווח הינו עבירה. סעיף 117(ב)(8) אינו מתייחס למחדל אלא למעשי מרמה או תחבולה. פרשנותה של המאשימה הינה כי המחדל נשוא העבירה לפי סעיף 117(א)(6), אם יתבצע בכוונה להשתמט ממס, הינה עבירה לפי סעיף 117(ב)(8). פרשנות שכזו חורגת מעקרון החוקיות .
♦ מעשה מרמה הוא, ברוב המקרים, מעשה פוזיטיבי ולא מחדל. הצגת מצג שווא. תיתכן מרמה במחדל, אך בפרשתנו, המחדל הוא באי דיווח בלבד, שזו, כאמור, עבירת מחדל ספציפית. החוק קובע כי המחדל הדיווחי מהווה עבירה, וזו העבירה שבסעיף 117(א)(6). מהו מצג השווא הנוסף?
♦ העבירה לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק הינה עבירה שיורית, שאינה מגדירה במפורט את המעשה המהווה את העבירה. הפסיקה מתייחסת לסעיף עונשי שיורי כהוראת דין שיש לפרשה בדקדקנות, בפרשנות מצומצמת, לכן בהעדר עשייה פוזיטיבית של מעשה מרמה, מחדל אי הדיווח כשלעצמו יוכל לקיים הרשעה בסעיף 117(א)(6) בלבד.
 
ניתן ביום 1.1.08
ב"כ הנאשמים: עו"ד פאלוך.
ב"כ המאשימה: עו"ד אשכנזי.