העליון: קיזוז הפסדים בין חברות - עסקה מלאכותית !

 ♦ חברת ג'ולקס שוקי הון בע"מ (להלן: "מערערת 1"; או "חברת האם"), שהייתה חברה ציבורית בתקופה הרלבנטית, החזיקה בכל הון מניותיה המונפק של חברת ג'ולקס שיווק (1994) בע"מ (להלן: "מערערת 1"; או "חברת הבת") (וביחד: "המערערות"). שתי החברות עסקו בתחום התכשיטים עד לשנה 1998. הפסדיה הצבורים לצרכי מס של חברת הבת עד סוף שנה זו עמדו על 1.6 מיליון ש"ח, והיא חדלה מפעילותה. חברת האם, שלה היו הפסדים צבורים בהיקף של כ-13 מיליון ש"ח החלה בשנת 1999 בפעילות ברכה בעמלה, ותוך שנתיים בלבד. הציגה רווחים כה נאים עד שקיזזה את כל ההפסדים הצבורים שהיו לה. בתום שנת 2001 וראשית שנת 2002 חל שינוי: בעוד שמערערת 1 המשיכה בפעילותה עתירת ההיקף בתחום שוק ההון, הרי שאף חברת הבת, כפי שדווח לפקיד השומה למפעלים גדולים (להלן: "המשיב"), ביצעה 16 עסקאות בתחום שוק ההון (להלן: "העסקאות"), אשר הניבו לה רווחים בהיקף כזה שכנגדם היה לכאורה לקזז בדיוק את הפסידה הצבורים. משהשלימה חברת הבת את הפקת הרווחים שאין למסותם לשיטתה - היא שבה וחדלה מכל פעילות. המשיב לא הכיר בקיזוז ההפסדים הצבורים של חברת הבת. השגותיהן של המערערות נדחו על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תוך הדגשה כי אין לראות בהחלטת המשיב משום שלילת חופש הבחירה של נישום (שהוא בעל שליטה בחברה בה צבורים הפסדים) להזרים לאותה חברה פעילות של ממש בבחינת שינוי כיוון עסקי, ואולם כאשר אין כל טעם מסחרי ממשי לניתוב חלק מזערי מן הפעילות השוטפת של חברת האם אל חברת הבת, הרי שבדין התעלם המשיב מהפניית פעילות זו לחברת הבת ואין להתערב בשיקול דעתו. מכאן הערעור.

 

♦ לטענת המשיב, רישום העסקאות בספרי חברת הבת היווה פעילות מלאכותית, שכן העסקאות וההכנסות מהן היו למעשה של חברת האם. לשיטתו של המשיב, לחברת הבת לא הייתה כל פעילות והיא נעדרה כל ידע לצורך ביצוע פעולות בשוק ההון. חברת הבת נסתייעה אמנם, לטענתה, בשירותיו של יועץ בתחום שוק ההון, אך נתברר כי הוא היה אף יועצה של חברת האם, אשר ביצע עבורה מאות פעולות שיוחסו לפעילות שלה, וקיבל רק ממנה את שכרו. ביצוע העסקאות הצריך העמדת ערבות אשר אשר בוצעה ע"י חברת האם והיא זו אשר נשאה את מלוא הסיכון העסקי מן הפעילות. המשיב אף לא שוכנע כי דמי ניהול שקיבלה חברת האם מחברת הבת משייכים את העסקאות לחברת הבת.

 

♦ קבע כי, בתמצית, לעניין החלופה של עסקה מלאכותית המופיעה בסעיף 86 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה") - המבחן המרכזי (אף שאיננו בלעדי) הוא הטעם המסחרי לעסקה, וזה ייבדק במסגרת הרחבה של בדיקת כלל נסיבות העסקה, ומתוך מגמה לאזן בין זכות הנישום לתכנן את המס לבין האינטרס הציבורי בגביית מס אמת ובקיום מערכת מס צודקת ושוויונית (הלכת רובינשטיין - בה הובהר ש"העסקה" איננה דווקא פעולה יחידה ומנותקת, כי אם רצף הפעילויות והנסיבות המהוות את העסקה וסובבות אותה). המהלך בו נקטה חברת הבת איננו מצדיק הגמשה והכרת יתר באפשרויות הקיזוז, או סטיה מאופן ההתמודדות הנדרשת עם הקשיים הרגילים הניצבים בפני חברה השולטת בחברה אחרת, שהיא חסרת פעילות ויש לה הפסדים צבורים. הפרדת החברות, שנעשתה במקרה הנדון מלכתחילה משיקולים עסקיים, מביאה איפוא לקושי בקיזוז הפסדי חברת הבת, שכן האישיות המשפטית הנפרדת - גוברת, ככלל, על ההסתכלות הכלכלית לבחינה עתידית של היבטים שונים בקיזוז הפסדים באשכול חברות. המקרה הנדון, אותו מהלך שנועד להפנות את העסקאות אל חברת הבת לשם קיזוז ההפסדים הצבורים שלה מול רווחי העסקאות - הוא אכן בבחינת עסקה מלאכותית. את ההכנסות מהעסקאות יש לייחס לפיכך לחברת האם. מכל מקום, הוסיף כב' השופט ח' מלצר, כך מתחייב מהלכת רובינשטיין, העומדת עדיין על תילה. לדברי כבוד השופט מלצר, המקרה הנדון הוא פשוט יחסית. רצף הפעילויות והנסיבות בהתנהלות העסקית המדוברת נעדר למעשה כל טעם מסחרי ממשי. לחברת הבת לא הייתה כל פעילות, ידע או ניסיון כלשהו בתחום העסקאות. "יועץ" חברת הבת לא היה אלא יועץ חברת האם, אשר קיבל ממנה את שכרו, והיה מעורב בביצוע מאות עסקאות דומות עבורה. הערבויות, הסיכון המסחרי, וכל יתר הנתונים הקשורים בעסקאות היו של חברת האם.

 

♦ הערעורים נדחו. הוטלו על המערערות הוצאות בסך 30,000 ש"ח.