חישוב תמורה בשל הוצאות הקצאת אופציות לעובדים במסלול הוני

♦ המערערת עוסקת בפיתוח פתרונות תקשורת אופטית.

ביום 1/1/2004 נכרת הסכם בין המערערת לחברת האם שלה, לפיו תספק המערערת לחברת האם שירותי מחקר ופיתוח תמורת סך עלות המחקר והפיתוח "עלות ביצוע" בתוספת רווח בשיעור. בשנת 2007, עודכנו תנאי הסכם השירות (להלן: "רווח מהוצאות").

♦ בשנים 2005-2007 העניקה חברת האם לעובדי המערערת אופציות הניתנות למימוש למניותיה, במסלול רווח הון הקבוע בס' 102 לפקודת מס הכנסה. 

♦ הסוגיות במחלוקת: לצורך קביעת התמורה ממתן שירותים שניתנים על ידי המערערת לחברת האם שלה – האם יש לכלול בבסיס העלויות את הוצאות הקצאת האופציות במסלול 102 הוני שהוקצו לעובדי המערערת בשנות המס 2006 ו –2007.

♦ לטענות הצדדים - טענות המערערת:

א.      תקנות מס הכנסה (קביעת תנאי שוק), שתוקנו מכוח הוראות ס' 85א החל על ענייננו, תוקנו רק ביום 29/11/2006 ועל כן אין להחילן על שנת המס 2006.

ב.      שווי האופציות מהווה הוצאה עקיפה משום שהאופציות הוענקו לעובדי המערערת על ידי חברת האם במסלול הוני וההוצאה הכרוכה בכך אינה מוכרת לניכוי.

ג.        המערערת המציאה חקר שוק המלמד שתנאי הסכם השירות תואמים את תנאי השוק בעסקאות דומות בין צדדים שאין ביניהם יחסים מיוחדים ובפרט שאין לכלול את שווי האופציות בהוצאות הביצוע, מה גם שהמשיב לא הוכיח שיש לכלול אותן.

ד.      במידה ותתקבל עמדת המשיב בדבר הכללת הוצאות האופציות בהוצאות הביצוע, יש להתיר לה לנכות את שווי האופציות, משום שעמדת המשיב מגלמת קביעה לפיה ההוצאות הכרוכות בהקצאת האופציות מהוות הוצאה בייצור הכנסה המותרת בניכוי מכוח הוראות ס' 17.

ה.      אין לייחס למערערת הכנסה מריבית על הלוואה שניתנה לחברת האם משום שס' 3 (ט) אינו חל במקרה כזה. סכום החוב של חברת האם הנטען על ידי המשיב, הינו תוצר של ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים והכרעת ביהמ"ש ואינו תוצר של הסכם הלוואה שנכרת מרצון.

♦ טענות המשיב:

א.      הקצאת האופציות לעובדי המערערת מהווה חלק מן השכר המשולם להם תמורת ביצוע עבודות המחקר והפיתוח עבור חברת האם. על כן, יש לכלול את שווי האופציות בהוצאות הביצוע לצורך חישוב הרווח מהוצאות.

ב.      ממחקר השוק שהגישה המערערת לפי תקנה 2 (א) לתקנות תנאי שוק, עולה כי כל החברות בנות ההשוואה כללו את שווי האופציות בהוצאות הביצוע, ועל כן, אין בו כדי לתמוך באופן חישוב הרווח של המערערת.

ג.        ס' 102 (ד) (2) אינו מתיר הוצאה בגין שווי האופציות שהוקצו במסלול רווח הון, ועל כן, אין המערערת זכאית שהוצאה זו תוכר לה.

ד.      בגין הגדלת הרווח כתוצאה מהכללת שווי האופציות בהוצאות הביצוע, היה על חברת האם לשלם למערערת תוספת נוספת לרווח, שבגינו היה על חברת האם להעביר למערערת ריבית הנהוגה בתנאי שוק שבין צדדים שאין ביניהם יחסים מיוחדים. ריבית זו הינה בגדר הכנסה נוספת אותה יש להוסיף להכנסתה של המערערת. התעלמות מהכנסה נוספת זו, תהווה הפליה לטובה של המערערת ביחס לנישומים אשר דיווחו על הכנסותיהם כדין.

♦ ביהמ"ש המחוזי בתל אביב - יפו, כב' השופט מגן אלטוביה, קבע: 

1.  חישוב רווח המערערת מביצוע הסכם השירות, מוסדר בס' 85א. בטרם התיקון וכניסתו לתוקף (2006), פעלה המערערת תוך יישום עקרון ה - Arm's Length, המקובל במשפט האמריקאי ובהנחיות ה – OECD, וגלום בהוראות ס' 85א ותקנות שווי השוק. על כן, דוחה ביהמ"ש את טענת המערערת בדבר החלת נורמה שונה על פעילותה בחלק משנת 2006 שקדם לתיקון וכניסת ס' 85א לתוקף.
2. לצורך חישוב הרווח מההוצאות, יש לראות בשווי האופציות הוצאה שהוציאה המערערת. על כן ולצורך חישוב הרווח אין נפקות לעובדה שההוצאות הכרוכות בהקצאת האופציות מומנו על ידי חברת האם ולא על ידי המערערת.
3. לעניין בקשת המערערת כי יש לפרש את ס' 85א באופן שיתן "ביטוי להסכם החוזי שבין הצדדים", ס' זה מסמיך את פקיד השומה להתעלם מהסכמות בין הצדדים, דיווח העסקה ייעשה בהתאם לתנאי השוק וחיוב במס בהתאם", הוראה זו של המחוקק אין לעקוף בדרך של פרשנות.
4. משנמצא שהקצאת אופציות לעובדים הינה בגדר הוצאה לצורך ייצור הכנסה והצדדים להסכם השירות הסכימו לחשב את הרווח מהוצאה על פי כללי חשבונאות מקובלים המחייבים הכללת שווי האופציות בהוצאות הביצוע בעת עריכת הדוחות הכספיים, היה על המערערת לכלול את שווי האופציות בהוצאות הביצוע לצורך חישוב הרווח מהוצאות, וכך נקבע.
5. ביהמ"ש דחה את טענת המערערת כי ההכנסה הנוספת היא תוצר של הכרעה שיפוטית באומרו כי אמנם בנימוקי השומה טען המשיב לזקיפת הכנסה נוספת למערערת מכוח הוראות ס' 3(ט), אלא שבגינה יש להחיל את הוראות ס' 85א. 

תוצאה:

♦ הערעור נדחה. המערערת תשלם הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך  35,000 ₪. 

ניתן ביום: 14.01.16

ב"כ המערערים: עוה"ד  יוסי דולן

ב"כ המשיב: עוה"ד  אריק ליס פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי)