חלוקת דיבידנד בסמוך למכירת מניות אינה חלק מהתמורה

♦ הסוגיות בערעור דנן הינן: כיצד יש לסווג ולמסות דיבידנד שחולק למערער במסגרת עסקת מכירת מניות- האם כחלק מהתמורה עבור המניות או שמא כדיבידנד שחולק ממפעל מועדף, ולפי איזה שער יש להמיר את הכספים שקיבל המערער בדולרים.

♦ רקע, המערער הקים בשנת 2006, את חברת נעמה נאות החזקות בע"מ (להלן: "נעמה נאות"), אשר החזיקה חברה נוספת שבבעלותה מפעל לייצור נעליים תחת המותג המוכר "טבע נאות". המפעל זכאי להטבות כמפעל מועדף לפי החוק לעידוד השקעות הון. המערער החזיק בכ-38.46% ממניות נעמה נאות. יתר המניות הוחזקו על ידי: קרן הון זרה (ב- 38.46%), קיבוץ נאות מרדכי (כ-17%), ושני בעלי מניות יחידים נפרדים (כ-6% בצוותא).

♦ לאור סכסוכים ושיקולים שונים החליטו כל בעלי המניות למכור את מניות נעמה נאות לחברת יאליט פוטוור בע"מ (להלן: "יאליט"). ב- 19.3.2014 חתם המערער על הסכם למכירת מניותיו בנעמה נאות ליאליט, ויתר בעלי המניות בסמוך למועד זה. תמורת המכירה של כלל מניות נעמה נאות נקבעה לסך 65-70 מיליון דולר ארה"ב, כאשר מסכום זה מופחת "דיבידנד מיוחד" בסך של 25 מיליון דולר ארה"ב.

♦ ב- 11.3.2014 אישרו רו"ח החברה הנמכרת חלוקת דיבידנד ללא חשיפה בסך של כ-89 מיליון ₪. עוד הוחלט לאשר קבלת אשראי לזמן קצר לנעמה נאות בסך של כ-100 מיליון ש"ח מהבנקים, בערבות יאליט. ביום 25.3.2014 חולק הדיבידנד לכלל בעלי מניות נעמה נאות. החלוקה מומנה מעודפי נעמה נאות ומהאשראי הבנקאי שניתן לה. לאחר החלוקה העביר המערער את מניותיו ליאליט. המערער דיווח למשיב כי הוא מכר את מניותיו ביום 25.3.2014 בתמורה ל- 10,806,692 דולר ארה"ב בשער המרה של 3.4, בנוסף דיווח המערער על הכנסה מדיבידנד ממפעל מועדף החייב בשיעור מס של 20%. המשיב לא קיבל את הדיווח של המערער והוציא לו שומה בגין העסקה.

♦ לטענת המערער, הדיבידנד אינו חלק מהתמורה ששולמה בגין המניות. גם אם מדובר בתכנון מס, הרי שמדובר בתכנון מס חיובי או ניטרלי, זכותם של בעלי המניות להנות משיעור מס מועדף בגין הרווחים שנצברו לזכותם בחברה. טענות נוספות שהועלו: המשיב נקט באכיפה בררנית מאחר ולבעלי המניות היחידים נוכה מס בגין דיבידנד בשיעור של 20%, ושער החליפין שהשתמש בו המערער הינו שער ההמרה שבו לטענתו קנה הבנק את מטבע הדולר האמריקאי באותה עת.

♦ לטענת המשיב, הדיבידנד המיוחד שחולק מהווה חלק מתמורת מכירת המניות, כך שעל המערער לשלם בגינו מס רווחי הון, חלף מס על דיבידנד ממפעל מועדף. המשיב מתבסס על שתי טענות חלופיות בקשר לכך: הראשונה היא לסיווג שונה, הדיבידנד שחולק הוא אינו דיבידנד אלא תמורה ששילמה יאליט עבור המניות; טענה חלופית היא כי אף אם יימצא כי חולק דיבידנד, מדובר בעסקה מלאכותית, שנועדה להפחית מס באופן שאינו נאות. יש לדחות את טענת המערער לאכיפה בררנית, בין היתר מאחר שסכום הדיבידנד שחולק ליחידים היה זניח יחסית לסכום שהתקבל אצל המערער, ובנוסף יתר בעלי המניות נישומים בפני פקידי שומה אחרים ולרשות המיסים מגבלת כ"א שמונעת עריכת ביקורת בכל התיקים.

בית משפט מחוזי כב' השופטת י' סרוסי:

♦ ביהמ"ש קבע, כי מבחינת הסיווג המשפטי-עובדתי של הכספים שחולקו הוא אכן דיבידנד. לעמדתו יש די ראיות לדבר. נעמה נאות חילקה דיבידנד על סמך רווחים שנצברו בתקופת החזקת המערער בחברה. החלוקה נעשתה בהתאם לדין, הדיבידנד לא שולם מהכיס של יאליט והוא חולק לכל בעלי המניות. בנוגע לערבות של יאליט לחלוקת הדיבידנד הרי שמדובר במתן ערבות בעלים לאשראי שניתן לנעמה נאות, גם אם הוא שימש לחלוקת דיבידנד. מדובר בכספים שיצאו מנעמה נאות והיא צריכה להשיבם.

♦ לעניין המלאכותיות, ביהמ"ש קבע, כי במקרה דנן מדובר בתכנון מס חיובי, בעסקה בין צדדים לא קשורים אשר זכותם לבחור דרך חישוב כזאת אשר מתיישבת עם הוראת סעיף 94ב לפקודה. אשר מתיר מיסוי רווחים ראויים לחלוקה במסגרת מכירת מניות, בשיעור מס של דיבידנד, גם אם הם לא חולקו בפועל. מה שיוצר "פיקציה" מיסויית כאילו הנישום חילק דיבידנד, וזאת להבטחת אדישות מיסויית ולכן לנישום הזכות לממש את הרווחים שנצברו בחברה בשיעור מס מוטב.

♦ כאשר הדיבידנד שמחולק משקף את הרווחים הראויים לחלוקה אין בכך כל פסול. לעומת זאת, כאשר הדיבידנד מחולק ביתר על מנת לכסות על שווי המניות ולהפחית מן המס, מדובר בעסקה מלאכותית. בעניינו קבע ביהמ"ש- כי לא מדובר בעסקה מלאכותית.

♦ ביהמ"ש הציע, כי ביחס למקרים עתידיים, מבלי לקבוע מסמרות, ניתן לשקול להגביל את סכומו של דיבידנד שמחולק עובר למכירת מניות לסכום שתואם את חישוב הרווחים הראויים לחלוקה שלפי סעיף 94ב לפקודה, על מנת להגשים את התכלית של "האדישות המיסויית" שבבסיס הסעיף.  לפי זה, אם חלק מן הדיבידנד שחולק עולה על חישוב הרווחים הראויים לחלוקה שבסעיף 94ב, ראוי שאותו חלק ימוסה כרווח הון.

♦ באשר לטענת האכיפה הבררנית נקבע כי המשיב לא נהג בצורה שוויונית כלפי כלל הנישומים בעסקה.

♦ ביהמ"ש קבע, כי ביחס למועד החיוב במס המשיב קבע בשומתו כי יום חתימת ההסכם הוא המועד הרלוונטי לחיוב המערער במס, והמערער לא ערער על כך ולכן העניין לא נדון.

תוצאה: הערעור בסוגייה המרכזית התקבל, הוטלו הוצאות בסך 90,000 ₪ על המשיב.

ניתן ביום 7.9.23

ב"כ המערערים: עו"ד יוסי דולן

ב"כ המשיב: עו"ד ניר וילנר פמת"א (אזרחי)