מועד חתימת זיכרון דברים לעניין החיוב במס

 
♦ ביום 29.12.99 נחתם זיכרון דברים (להלן: "זיכרון הדברים") לרכישת קומת משרדים בבנין הנבנה על ידי ד. דוידוף חברה להנדסה ובנין בע"מ (להלן: "המוכר"). בין היתר סוכם, כי המשרדים יהיו בקומה ג' של הבנין. זיכרון הדברים נחתם בין המוכר לבין נתן מרגולין החזקות בע"מ ואח' (להלן: "הקונים").
♦ סעיף 5 לזיכרון הדברים קובע, כי "אם לא ייחתם הסכם מפורט בין הצדדים תוך 10 ימים מיום חתימת זיכרון דברים זה, ולא ישולם עם החתימה התשלום הראשון עפ"י הוראותיו, יראה זיכרון דברים זה כבטל ומבוטל ולמי מהצדדים לא תהיה כל טענה ו/או תביעה כלשהי מהצד האחר בגין זיכרון דברים זה מהצד האחר, המו"מ שקדם לו ו/או כל קשר משפטי ו/או אחר ביחס לנכס". 
♦ כחודש ימים לאחר החתימה על זיכרון הדברים נחתם ביום 25.1.00, הסכם כתוב מפורט בין הצדדים, המעגן את זיכרון הדברים בפרוטרוט. ההסכם המפורט מגדיר את הנכס מושא הממכר כ"קומת משרדים בשטח של כ- 525 מ"ר ברוטו בבניין בקומה ג'..." (להלן: "ההסכם הראשון" או "ההסכם המפורט").ההסכם המפורט מציין, כי קיימת אפשרות להגדלת הבניין בעתיד ל- 12 קומות ולא תידרש הסכמת הקונה להגדלת הבנייה. בנוסף, אם על פי כל דין תידרש חתימת הקונה לצורך הגדלת הבנייה, הרי שזה יחתום על כתבי ההסכמה עם דרישתו הראשונה של המוכר. 
♦ ביום 9.2.00, כשבועיים לאחר חתימת ההסכם הראשון, אישר המוכר לקונים, בכתב יד, כי הוגשה תכנית חדשה "לתוספת של 5-6 קומות לתב"ע המאושרת ס"ה הבניין יהיה 12-13 קומות". במסמך זה מציין המוכר, כי יאפשר לשנות את מיקום הקומה לקומה ה' בבניין הנבנה ללא תמורה לשינוי (להלן: "מכתב התיקון לחוזה").
♦ ביום 25.12.01, כשנתיים לאחר ההודעה האמורה לעיל, תוקן ההסכם הראשון בכתב והוסכם "כי מיקום קומת המשרדים הנרכשת ע"י הקונה ישתנה ובמקום קומה ג'... יבוא קומה ה'" (להלן: "ההסכם השני").
כפי שעולה מסיכומי המשיב, המשיב ראה בהחלפת הקומות ביטול עסקת רכישת קומה ג' ורכש של קומה ה' במועד ההסכם השני (בו חל מס מכירה).
הסוגיה המשמעותית היחידה, היא קביעת מועד הרכישה של העסקה לצורך תחולתו או אי תחולתו של מס מכירה על העסקה המהווה את נושא הדיון.
♦ לטענת העוררים מועד הרכישה הוא מועד זיכרון הדברים, קרי, 29.12.99, בו לא חל מס מכירה.
לטענת המשיב המועד הוא מועד ההסכם השני, קרי, 25.12.01, בו חל מס מכירה. זאת מאחר ועל פי הוראות התחולה של ס' 72ג לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק"), מס מכירה חל על מכירה בתקופה שבין התאריכים 1.1.2000 – 31.7.2007.
 
ועדת הערר- בימ"ש המחוזי בת"א- י. בן שלמה, שופט (דימוס)– יו"ר, א. מונד – רו"ח, צ. פרידמן – רו"ח:
♦ חלופה 2 להגדרת מכירה בסעיף 1 לחוק קובעת, כי מכירה היא הענקתה של "זכות לקבל זכות"במקרקעין. כלומר המועד בו קמה זכות חוזית. האומנם במועד זיכרון הדברים קמה זכות חוזית לקבל את קומה ה' בבניין שעתיד להיבנות?
התשובה, לשיטת בית המשפט לשאלה זו היא שלילית, זאת בשל מספר סיבות:
♦ זיכרון הדברים עליו חתמו הצדדים אינו מהווה חוזה מחייב לרכישת קומת המשרדים שבקומה ה', בשל מספר נימוקים שדי בכל אחד כשלעצמו בכדי להוציאו מכלל זכות חוזית העומדת בהגדרת "זכות במקרקעין" כמשמעה בסעיף 1 לחוק.
ראשית, זיכרון הדברים מגביל את המועד בו ניתן להתקשר בהסכם שמהווה את המשכו של זיכרון הדברים ל-10 ימים. הצדדים חתמו על ההסכם המפורט לאחר מועד זה ולפיכך מדובר בהצעה וקיבול חדשים.
♦ שנית, זיכרון הדברים נעדר את המסוימות הנדרשת ביחס למושא הממכר נשוא ההסכם השני (קומה ה' ומספר מקומות החנייה), זאת גם בשים לב לכך שבמשפט המודרני דרישת המסוימות צומצמה מאוד.
♦ שלישית, זיכרון הדברים נעדר את גמירות הדעת הנדרשת מצדדים, על מנת שיתקשרו בחוזה מחייב, שכן הצדדים ניסחו את זיכרון הדברים כך שעד החוזה זיכרון הדברים אינו מחייב ולכל צד יש אפשרות נסיגה מההסכמות בזיכרון הדברים.
♦ רביעית, זכות לקבל זכות במקרקעין קמה רק במקום בו קמה זכות חוזית אכיפה. בענייננו, לא קמה כל סנקציה על צד הנסוג מההסכמות בזיכרון הדברים וכל צד רשאי לסגת מזיכרון הדברים.
  
היוצא מן האמור הוא שמועד זיכרון הדברים איננו המועד בו קמה הזכות החוזית לרכישת קומת המשרדים שבקומה ה'.
 
התוצאה:
♦ הערר נדחה.
 
ניתן ביום: 30.8.10.
ב"כ העוררים: עו"ד ד"ר ניסן שריפי
ב"כ המשיב: עו"ד מפרקליטות מחוז ת"א.