סיווג דיבידנד ממניות בכורה שנרכשו בהלוואה וסוגיית הרר"ל

♦המחלוקת בתיק בהתייחס לשנות המס 2002-1998 נוגעת לסיווג תשלומים ששולמו על ידי חברה בייטמן לישראל (להלן: החברה) למערער שהועסק על ידה והיה מנכ"ל החברה.
 

לאחר ביקורת בחברה, בנוגע לחלוקת "הדיבידנדים" לעובדים בכירים, הסכימה החברה לחתום על הסכם פשרה, לפיו קיבלה בין היתר על עצמה לשאת בתשלומי המס המגיעים מאותם עובדים, להוציא המערער.
♦ מאחר שלחברה היה גרעון בהון העצמי, התנה המערער הסכמתו לנהל את החברה בהקצאת מניות בכורה לו ולבכירים נוספים בחברה אותם גייס לעבודה, מתוך הבנה, כי אלה יניבו לו ולבכירים האחרים "דיבידנד בכורה" ברווחי שלוש חברות ישראליות המוחזקות ע"י חברת האם-נדל (להלן: חב' האם). חברה בת של החברה לא נכללה בהסכם הקצאת המניות. בשנת 1993 נחתם הסכם הקצאת המניות בין חברת האם לבין ארבעה עובדים של החברה, שביניהם המערער, על פי הסכם ההקצאה, רכשו העובדים הבכירים מחב' האם מניות בכורה הניתנות לפדיון בחברה.
♦ עוד מוסכם, כי חברת האם הקצתה עוד שלוש סדרות של מניות בכורה למספר עובדים בכירים בחברה, במתכונת זהה. סך הכול מדובר בשמונה עובדים בכירים. בשנת 1994, עזב עובד אחד את החברה והמיר מניותיו. למערער לא הוקצו מניות בכורה נוספות מעבר להקצאה הראשונית.
על-פי פקודת החברות, נכון לאותה עת, לא יכלה החברה לסייע ברכישת מניותיה ו/או לרכוש את מניותיה שלה. לפיכך לצורך ביצוע הסכם הקצאת המניות הקימה החב' האם נאמנות לצורך מניות הבכורה. תפקיד הנאמנות היה להעניק הלוואות לעובדים הבכירים לצורך רכישת המניות, לקבל עבור העובדים את הדיבידנדים בעת חלוקתם, להחזיר לעצמה את ההלוואה מתוך הדיבידנדים המחולקים ואת היתרה ליתן בידי העובדים. חלוקת דיבידנד הותנתה בקיום רווחים לחלוקת דיבידנד, ובהעדר רווחים, ההסכם פוקע.
♦ בהתאם להסכם הוחזרה ההלוואה מתוך דיבידנדים שהתקבלו. המערער סיים להחזיר את ההלוואה עד סוף שנת 1997.
בעקבות הסכם הקצאת המניות שונה תקנון החברה כדי לאפשר חלוקת דיבידנדים לבעלי מניות בכורה. חלוקת הדיבידנדים הייתה באישור רואה החשבון של החברה, שאישר שקיימים עודפים הניתנים לחלוקת דיבידנד כדין. בהסכם הקצאת המניות הוסכם על מנגנון הקובע חובתו של העובד למכור את המניות לחברה עם הפסקת יחסי העבודה. העובדים לא החזיקו בשטר המניות, אלא הנאמנות, ואף לא היו רשומים כבעליהן.
על פי הסכם ההקצאה והסכם הנאמנות, הזכות המהותית והעיקרית היא לדיבידנד כל עוד הוא עובד בחברה. הזכאות לדיבידנד היא מרווחים לא של החברה בלבד, אלא משלוש החברות-בנות הישראליות של החב' האם - נדל.
♦ במהלך השנים מאז הסכם ההקצאה חילקה החברה דיב' לבעמ"נ הבכורה באופן יחסי לפי שיעור החזקתם. ואולם הדיבידנד חושב בפועל לא על פי הנוסחה שנקבעה בהסכם, כלומר לא רק מרווחי החברות הישראליות, אלא נכללו בו גם רווחים של חברות זרות, חברות אחיות של החברה בחו"ל, בגין פרויקטים שהעובדים הבכירים השתתפו בניהו.
♦ לאחר פיטוריו נדרש המערער למכור את מניותיו לנאמנות, וזאת בהתאם להתחייבותו בהסכם הקצאת המניות. בעקבות משא ומתן בין הצדדים נחתם הסכם שהוא הסכם למכירת המניות.
♦ לטענת המשיב, רכישת המניות בחברה נעשתה כרכישת מניות בהלוואת שיעבוד Non Recourse ולכן ראה בה הכנסת עבודה או לחלופין ביקש לראות בתשלום הדיבדנד ששולם ב- 2002 רווח הון ממכירת מניות. עוד סירב המשיב להכיר בסכום האינפלציוני המתקבל על-פי חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, וזאת מאחר שלטענתו רווחי האקוויטי אינם בגדר "רווחים הראויים לחלוקה".
♦ לטענת המערער, יש ליתן את המשקל להגדרות המשפטיות שניתנו על ידי הצדדים בחוזים, וכי לא עמד כל שיקול מס עובר לאותו מועד, לפחות לא כטעם בלעדי או עיקרי. יחד עם זאת, נקודת המוצא צריכה להיות, כי רשאים הצדדים לתכנן עסקה לצרכיהם ב"מבנה משפטי דל מסים", ואין בכך בלבד כדי להפוך אותו חוזה לעסקה מלאכותית. המערער התנגד לטענה, כי התמורה שנתקבלה בגין מכירת המניות הייתה במחיר גבוה הכולל גם את סכומי "הדיבידנד", וכן עמד על הטענה כי הסכום האינפלציוני כפי שחושב, הוא הנכון.
 
ביהמ"ש המחוזי בחיפה – כב' השופטת ס' נשיאה ש' וסרקרוג:
 
♦ ביהמ"ש קבע, כי את העסקה יש למסות על-פי תוכנה הכלכלי ועל-פי מהותה האמיתית, והצורה הפורמאלית שניתנה לאותה עסקה – ההסכמים שנעשו על ידי בעלי הדין – אינה הגורם המכריע לצורך זה. אין בעובדה שחברה כינתה חלוקת רווחים בשם "דיבידנד", כדי לקבוע את מהות התשלום שבוצע. פקיד השומה אינו חייב לקבל את הגדרת החברה לחלוקת רווחיה, והוא רשאי לבדוק את מהות שירותיו של העובד לחברה, ואת ההקשר בו חולקו לו רווחיה של החברה.
♦ המסקנה מן האמור, שתשלום מסוים אפילו כונה על ידי הצדדים כ"דיבידנד" ואפילו בוצע התשלום תוך הקפדה על הפרוצדורה הקבועה בדיני חברות לחלוקת דיבידנד ובחוזה שבין הצדדים בנושא זה, לא ייחשב בהכרח ככזה, אם המבחן המהותי אינו מצדיק מסקנה כזו.

♦ ביהמ"ש קבע, כי הראיות במצטבר מובילות למסקנה, כי תשלומי הדיבידנד המדווחים, הינם בגדר הכנסת עבודה.
שיתוף עובדים ברווחי החברה, שלא באמצעות הפיכתם לבעלי מניות בה, אינו הופך את הרווחים הניתנים בידי אותם עובדים ל'דיבידנד', אלא דינם של התקבולים כדין הכנסת עבודה. ואולם, העובדה שעובד הוא בעל מניה, אינו הופכת אוטומטית כול תשלום שנתקבל על ידו, כדיבידנד. כאשר הסיבה לחלוקת הרווחים אינה בהקשר לזכויות הנלוות למניה, אלא פועל יוצא של שכר או הטבה אחרת במסגרת יחסי עובד-מעביד, אזיי אין התשלום בגדר דיבידנד.
♦ ביהמ"ש הגיע למסקנה שלצורכי דיני המס, חייבים להיות לחברה רווחים בפועל כדי שיחולק דיבידנד, ולא רק רווחים שהם תוצאה של כללים. בנוסף, סכומי ה"דיבידנד" ניתנו כפועל יוצא מהשקעת עבודה ומרווחים שנוצרו אצל אותן חברות בהן בוצעה העבודה על ידי העובדים הבכירים שהיו גם בעלי מניות הבכורה, מבלי שרווחים אלה של אותן חברות נכללו בדוחות החברה, ומבלי שאלה נכללו בהסכם הקצאת המניות, לכן מדובר בהכנסה מעבודה.
ביהמ"ש ציין, כי המטרה והאמצעים הם לגיטימיים, ובלבד שלעניין תחום המס, ייעשה סיווג נכון של ההכנסה. כמו כן, בשאלת "רווחים הניתנים לחלוקה" לצורך דיני המס, חלוקת ה'דיבידנד' נעשתה על ידי החברה.
על פי המבחן הכפול בדיני החברות – מבחן הרווח על בסיס כללים חשבונאים מקובלים ומבחן יכולת הפירעון, מבלי להתחשב ברווחים בפועל שהיו לחברה, וזאת בניגוד למתחייב בדיני המס. החברה חילקה לעובדים הבכירים דיבידנדים בעוד שדיווחה על הפסדים שוטפים או על רווחים מזעריים.
♦ ביהמ"ש קבע, כי יש קשר ישיר בין פיטוריו לבין חלוקת הדיבידנד ומכירת המניות ואין בפער המועדים בין מועד סיום העסקתו לבין חלוקת הדיבידנד כדי להעיד, כי קיבל ה'דיבידנד' במעמדו כבעל מניות ללא קשר למעמדו כעובד.
האם רווחי חברה מרווחי חברות בנות וחברות מוחזקות (רווחי אקוויטי) נכללים בחלופה המיסויית בחישוב רווחים הראויים לחלוקה כהגדרתם בסעיף 94ב לפקודה?
 על פי ההוראה יכול המערער כבעל מניות בעת חישוב רווח ההון בגין מכירת מניותיו, לחשב כ"סכום אינפלציוני" החייב במס בשיעור של 10% בלבד, את חלקו היחסי ברווחים הראויים לחלוקה שנצברו בחברה בתקופה של 7 שנים לפני מאזן החברה.

 
♦ ישנן שתי חלופות לחישוב הרווחים הראויים לחלוקה: האחת, החלופה החשבונאית; והאחרת, החלופה המיסויית, ובסופו של דבר החישוב הנמוך מבין השניים הוא שיקבע לצורך חישוב המס.
♦ על פי החלופה החשבונאית, יש לקחת בחשבון את הרווחים שנצברו בחברה במהלך תקופת החישוב, ואשר ראויים לחלוקה כדיבידנד על פי המאזן של החברה לתום שנת המס שקדמה למכירה. לרווחים אלה יש להוסיף רווחים שהוונו ורווחים שחולקו כמניות הטבה, ואין לקחת בחשבון סכומים שהצטברו כמפורט בסיפא של הסעיף הנ"ל.
♦ לפי החלופה המיסויית יש לחשב את הרווחים לצרכי מס שנבעו לחברה במהלך אותה תקופת חישוב. על פי חלופה זו, לוקחים בחשבון את הרווחים שהתחייבו במס או במס שבח לתקופת החישוב בניכוי המס ששולם בגינם. לאלה יש להוסיף את רווחי החברה בתקופת החישוב שהיו פטורים ממס. כך נכלל גם דיבידנד שקיבלה החברה מחברה המוחזקת החייבת במס בישראל ואשר מקורם בהכנסות שהופקו או שנצמחו בישראל, בגינן פטורה ממס החברה המקבלת.
על-פי החלופה החשבונאית נלקחים בחשבון גם רווחי אקוויטי בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה.
♦ בעת חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, אין כוונת הסעיף ליתן הנחה כפולה ממס: הן בשלב מיסוי ההכנסה השוטפת של החברה והן בשלב מיסוי מכירת המניה. ביהמ"ש קבע, כי לא יכולים רווחי אקוויטי להילקח בחשבון ברווחים הראויים לחלוקה. לא נעשתה חלוקת רווחים או חלוקת דיבידנד מחברת הבת לחברה בפועל, אלא רווחי חברת הבת נרשמו חשבונאית בלבד אצל חברה (רווחי אקוויטי) ומשום כך אין הם מהווים הכנסה למעשה אצל החברה. משאין הם בגדר הכנסה, ממילא אין גם רלוונטיות לפטור הקבוע בסעיף 126(ב) לפקודה.
♦ לטענת ההפלייה - לא הוכח, כי בהסכם הפשרה נכון היה המשיב להכיר בתשלומי הדיבידנד כהכנסה פסיבית - דיבידנד - המזכה בשיעור מס מופחת.
המשיב עמד על טענתו, כי התשלומים סווגו על ידו כהכנסת עבודה המחייבת שיעור מס שולי. למרות שהמשיב הודה בקיומו של הסדר ועל אף ששיעור המס ששולם היה נמוך מן המתחייב על שכר עבודה, הרי שזאת בין היתר, בהתחשב בעובדה שלא הותר לחברה לקזז את מלוא סכומי שכר העבודה כהוצאה מהכנסותיה.
 
התוצאה:
♦ הערעור נדחה.
ניתן ביום 23.11.10
ב"כ המערער: עו"ד דורון ליפשיץ
ב"כ המשיב: עו"ד סוזן בוקובצקי, פרקליטות מחוז חיפה (אזרחי)