סעיף 104 – העברת נכס לחברה כנגד שטר הון

♦ בסוף שנת 2000 ביקש עורך דין לעשות שימוש בהוראות הפקודה הדנות ב"שינוי מבנה ומיזוג" וב"העברת נכסים תמורת מניות", ולהעביר נכס מקרקעין ממנו לחברה בשליטתו המלאה ללא מס, וזאת כנגד הנפקת שטר הון ללא מועד פירעון בסך של 800,000 ₪ (ולא בתמורה להקצאת מניות). דיווח על העסקה נמסר לרשויות מס שבח, בו נאמר כי ההעברה תהיה פטורה ממיסי מקרקעין, מלבד תשלום של 0.5% מס רכישה. ממועד הדיווח המתינו המבקשים לקבלת אישור המשיב, על מנת לקבל אישורים להעברת הנכס בלשכת רישום המקרקעין. כעבור שנתיים, התקבלה תגובת המשיב בה נאמר כי עמידה בתנאי סעיף 4א לפקודה תיבדק בשלב קביעת השומה. בשנת 2005 הודיע המשיב, כי אין הוא מאשר את העברת הזכויות, שכן העברת הזכויות יכולה לעמוד בתנאי סעיף 104א רק על דרך של הקצאת מניות בתמורה להעברת הנכס. לאור כך, חויבו המבקשים לשלם מס שבח בסך 430,000 ₪.
♦ לטענת המשיב, אין לראות בהנפקת שטרי הון כעומדת בתנאי סעיף 104א השווי אשר נקבע היה צריך להיות על פי שווי הרכישה בידי המוכר ולא שווי שוק למועד העברה. הדרך שבה נעשתה העסקה בפועל, מביאה לתוצאה לפיה חלק נכבד מרווח ההון אשר נוצר למבקשים איננו ממוסה ולא ימוסה בעתיד, בניגוד לתכליתו של סעיף 104א. העסקה הביאה לחסכון במס ונתנה למבקש אפשרות לקבל תמורה במזומן בגין הנכס שהועבר.
♦ לטענת המבקשים, זכויות המבקש נותרו בדיוק כפי שהיו גם לאחר העברת הזכויות. לא בוצע כל שינוי כלכלי בזכויות המבקשים כאשר היחס בין שווי השוק לפני העברה ולאחר ההעברה נותר בדיוק כפי שהיה. שטרי ההון עצמם עומדים בדרישות סעיף 104 לפקודה. על מנת לאפשר את העסקה קיבלו המבקשים החלטה לתקן את הסכם המכר, כך ששווי הזכות המועברת יהיה השווי בעת רכישתם ולא שווי השוק, ולמרות זאת סירב המשיב להוציא את האישור.
 
בית המשפט המחוזי בתל-אביב – כב' הש' ד. קרת:                                                        
♦ אין די בדיווח למשרדי מיסוי מקרקעין על מנת שניתן יהיה לראות במועד דיווח זה, כעמידה בדרישות הפקודה לצורך קבלת הפטור על פי סעיף 104א, אשר דיווח לגביו נדרש בתוך 30 ממועד העברת הנכס. יחד עם זאת המשיב אישר כי עצם האיחור בדיווח לא היווה סיבה שלא לקבל את הדיווח. אין מחלוקת, כי בסופו של דבר המשיב שלח הודעה בדבר אי מתן האישור רק בשנת 2005, והמשיב לא נתן לכך טעם ברור, אך אין למבקשים, שלא עמדו כאמור בדרישות הדיווח הן לעניין המועד והן לעניין תוכן ההצהרה הנדרשת, זכות לבוא בטענות לעניין התנהלות פסולה של המשיב.
♦ לגופו של עניין, באשר לשאלה האם הנפקת שטר הון הינה מספקת לצורך ביצוע עסקה לפי סע' 104א', המשיב בדק את מהותו של שטר ההון במקרה הנוכחי לאור זכותו של המבקש לקבל על פיו סכום של 800,000 ₪, וקבע, כי זכות זו אינה נופלת לגדר אחת הזכויות הספציפיות המפורטות בסעיף 103 לפקודה המגדיר את המונח "זכות בחבר בני אדם", ואין בה גם משום זכות אחרת בחבר, אלא אך זכות לקבלת כספים. ביהמ"ש סבור, כי על מנת שיחול הפטור הקבוע בסעיף 104א לפקודה, אין צורך כי העברת הנכס תיעשה דווקא בדרך של הקצאת מניות בתמורה להעברה, ושטר הון מהווה "זכות בחבר".העובדה כי שטר ההון מקנה בנוסף לכך זכות לקבלת 800,000 ₪, אינה מוציאה אותו מהגדרה של "זכות בחבר בני אדם". אך לעניין טענת המשיב, כי התקבלה תמורה הנוספת על קבלת זכות בחברה (בדמות סך של 800,000 ₪), הרי שהעובדה כי לשטר ההון לא נקבע מועד פירעון, אינה רלוונטית כאשר המבקש הוא בעל שליטה יחיד בחברה, ויכול לקבוע מועד זה בכל עת שיחפוץ בכך, ואין הכרח ששטר ההון ישמש כאופציה להמרת מניות בחברה דווקא, ועל כן, מדובר בתמורה הנוספת על ההקצאה.
♦ לעניין תיקון הסכם המכירה על ידי המבקשים, כך ששווי הזכות המועברת יהיה השווי בעת רכישתם ולא שווי השוק, אין בתיקון כדי לבטל את אותה תוספת של אפשרות פרעון השטר בסכום של 800,000 ₪ כאמור לעיל. התיקון להסכם לא ביטל בדרך כלשהי את שטר ההון אשר עומד בפני עצמו ואיננו קשור על פי נוסחו בהעברת הנכס מהמבקש למבקשת. בנוסף, אין גם כל מקום לבקשה החלופית להורות כי קמה למבקשים הזכות לבטל את העסקה ולהשיב את המצב לקדמותו, שכן סעד זה אינו מצוי בסמכותו של ביהמ"ש במסגרת התביעה שהוגשה בהמרצת פתיחה.
התוצאה:
♦ הבקשה נדחתה.
ניתן ביום: 07.04.08.