עסקה מלאכותית בשל קניית חברה בהפסדים- פס"ד נאווי

♦ השאלה שנדונה בערעור: האם ניתן לראות בכלי הציבורי שבשלד הבורסאי, משום "טעם מסחרי יסודי" השולל מלאכותיותה של עסקה.

♦ רקע עובדתי: המערערת, שלד בורסאי חסר פעילות או נכסים, נרכשה על ידי האחים נאוי שהפכו לבעלי השליטה החדשים בה באמצעות הקצאת מניות פרטית (להלן: "האחים נאוי" ו/או "בעלי השליטה"; "עסקת הרכישה"). לאחר רכישת השליטה ושינוי שמה של המערערת לשמה הנוכחי, "קבוצת האחים נאוי בע"מ", רוכזה במערערת פעילות של מסחר בממסרים דחויים אשר הועברה אליה מחברה פרטית בשליטת האחים נאוי, חברת עולמי להשקעות (ב.ה.) בע"מ (להלן: "החברה הפרטית"). במועד הרכישה עמדה יתרת ההפסדים העסקיים של המערערת לצורכי מס על סך של 44,052,199 ש"ח (להלן: "ההפסד העסקי") וכן היה לה הפסד ריאלי מניירות ערך, כמשמעותו בפקודת מס הכנסה בסך של 109,635,063 ש"ח (להלן: "הפסד ההון הריאלי" וביחד עם ההפסד העסקי – "ההפסדים הצבורים").

♦ סך ההפסדים הצבורים של המערערת עמד על כ- 153 מיליון ש"ח. בשנות המס 2011-2013 קיזזה המערערת, כנגד הכנסתה החייבת, את מלוא ההפסדים הצבורים בסך של כ- 153 מיליון ש"ח, כאשר בשנת המס 2011 קיזזה את מלוא ההפסד העסקי.  המשיב לא קיבל את הקיזוז האמור.

♦ לטענת המערערת, המשיב לא הרים את נטל ההוכחה האובייקטיבי המוטל עליו להוכיח כי ביסוד העסקה עמד טעם פיסקאלי יסודי.

♦ המערערת טוענת – בצד של עלויות העסקה – כי האחים נאוי השקיעו סך של 47 מיליון במערערת, העמידו לטובתה ערבויות אישיות בסך של כ- 100 מיליון ש"ח וספגו עלות משמעותית קבועה של שיתוף הציבור ברווחיהם, מכאן ולהבא, וכי טעמים מסחריים יסודיים הובילו לרכישת השליטה בה ובראשם "הנראות הציבורית".

♦ מנגד, טוען המשיב כי עמד בנטל להוכיח קיומו של טעם פיסקאלי יסודי בבסיס העסקה. טעם יסודי זה משתקף בהפסדיה הצבורים הניכרים של המערערת בסכום של כ- 153 מיליון ש"ח ובחיסכון מס של כ- 34 מיליון ש"ח. לעומת זאת, לעמדתת המשיב, המערערת לא עמדה בנטל הסובייקטיבי המוטל עליה להוכיח כי ביסוד רכישתה עמד טעם מסחרי יסודי וממילא לא הוכיחה כי הטעם המסחרי, אפילו היה מוכח, שקול במידת יסודיותו לטעם הפיסקאלי.

 ביהמ"ש המחוזי בת"א, כב' הש' ירדנה סרוסי:

♦ ביהמ"ש קבע, כי לפי ההלכה הפסוקה, כאשר המשיב טוען כי עסקה היא מלאכותית, עליו הנטל הראשוני להוכיח כי קיים טעם פיסקאלי יסודי בבסיס העסקה.

בחינה זו היא אובייקטיבית במובן זה שהיא נעשית באופן "יבש", מבחינה "מספרית".

במישור גובה ההפסד הניתן לקיזוז, חומר הראיות מלמד כי האחים נאוי הסתמכו על ההפסד העסקי, בעת עסקת הרכישה, ועל הפסד ההון הריאלי, וביהמ"ש מייחס משקל רב לעובדה שהמערערת כללה הפסד זה בדו"חות המס שהגישה למשיב לשנת 2012 וקיזזה אותו כנגד הכנסתה החייבת מעסק.

♦  לעניין כימות העלויות בהן נשאו בעלי השליטה, האחים נאוי נשאו בעלות של 5.25 מיליון ש"ח בלבד בגין שיתוף הציבור בהשקעה ובכל הנוגע להעמדת ערבויות אישיות למערערת, לא מדובר בהעברה של כסף "חי" למערערת.

♦ כפועל יוצא, קבע ביהמ"ש, כי המשיב עמד בנטל המוטל עליו להוכיח, מבחינה אובייקטיבית-מספרית, כי אלמלא הטעם הפיסקאלי, העסקה לא הייתה מבוצעת.

בשלב הבא, כך לפי ביהמ"ש, על המערערת להציג את הטעמים המסחריים שהובילו את האחים נאוי לביצוע העסקה ולהוכיח, כי אלמלא קיומם של טעמים אלו לא הייתה מתבצעת העסקה. שלוש שאלות ניצבות לדיון בחלק זה של פסק הדין:

- האם האחים נאוי הציגו טעמים מסחריים יסודיים לרכישת חברה ציבורית מפסידה בהשוואה לניהול הפעילות בחברה פרטית מרוויחה?

- האם הוצגו טעמים מסחריים יסודיים לרכישת שלד בורסאי בהשוואה לדרכים חלופיות להיכנס לבורסה? בהנחה שכן, האם הוצגו טעמים מסחריים יסודיים לרכישת השלד הבורסאי הספציפי, היא המערערת?

- האם הטעמים המסחריים היסודיים שברכישת השלד הבורסאי הספציפי, ככל שהוכחו, נלקחו בחשבון בזמן אמת על ידי האחים נאוי?

♦ ביהמ"ש קובע, כי באופן כללי, מקובלות טענותיה של המערערת שיש לראות ב"נראות הציבורית", על רבדיה השונים, משום "טעם מסחרי" ברכישת חברה ציבורית מפסידה, ובנסיבות המתאימות אף כטעם "מסחרי יסודי". ברם, המערערת לא הוכיחה, כי הערך הכלכלי, הגלום בחיסכון בעלויות ובזמן שברכישת שלד בורסאי שיש בו הפסדים, היווה "טעם מסחרי יסודי", בהשוואה לחלופות כניסה אחרות לבורסה שהיו זמינות באותה עת ושנשאו הפסדים פחותים. 

♦ המערערת לא הוכיחה, כי בעת ביצוע העסקה עמד לנגד האחים נאוי היתרון המסחרי הייחודי שברכישת שלד בורסאי דווקא, בדמות הערך הכלכלי של החיסכון בעלויות ובזמן, בהשוואה, למשל, לדרך המלך של הנפקה בשוק ראשוני או בהשוואה למסלולי כניסה זמינים אחרים לבורסה, שנושאים הפסדים פחותים.  

המערערת לא הוכיחה כי בדקה שלדים ציבוריים נוספים וממילא לא הצליחה להוכיח כי השלד הבורסאי הנרכש היה "היחידי" שאפשר את מבנה העסקה ללא תשלום פרמיית שליטה.

לסיכום קבע ביהמ"ש, כי רכישת המערערת נעשתה מטעם של ניצול הפסדיה הצבורים ולכן היא בגדר "עסקה מלאכותית".

תוצאה:

♦הערעור נדחה, המערערת תשלם 45,000 ₪ הוצאות.

ניתן ביום 20.1.20

ב"כ המערערת: עוה"ד יניב שקל ולינור בוני

ב"כ המשיב: עו"ד מאיר פורת, פרק' ת"א (אזרחי)