"פיצול" מלאכותי ומבחני השליטה והניהול

♦ חברת ATX יצוא בע"מ, נוסדה בשם "ATX משרד קניות בע"מ" ובשנת 1993 הונפקו מניותיה בבורסה בת"א (להלן: "החברה הישראלית"). המערערים היו בעלי השליטה בחברה הישראלית. בשנת 1990 נוסדה חברה ATX Ltd אשר נרשמה באיי הבהאמס (להלן:"החברה") אליה העבירו את הפעילות העסקית. לטענת המשיב, עסקי החברה נוהלו בפועל ע"י המערערים ובניהם, דורון ניאגו ואליהו ניאגו שהיו בעלי ניסיון רב. בשנת 1993 נכרת הסכם בין החברה הישראלית לבין החברה לפיה רכשה החברה הישראלית את פעילותה העסקית של החברה תמורת 22,400,000 ש"ח. באותו היום החליטה החברה לחלק לבעלי מניותיה, דיבידנד בסך 7.8 מיליון דולר. בפועל בוצעה העסקה באופן הבא: ביום 18.8.1993 העבירה החברה סך של 22,400,000 ש"ח לחשבון הבנק בהולנד, ובו ביום הודיעו המערערים לבנק להעביר סכום זה חזרה לחשבון הבנק של החברה. כנגד הסכום שהועבר לחשבון החברה נרשמה בספרי החברה הישראלית הלוואת בעלים. סכום הלוואת הבעלים לחברה הישראלית קוזז כנגד חוב שהיה לבנים של המערערים, ניאגו דורון ואלי, לחברה הישראלית, בגין הקצאת מניות שבוצעה לפני הנפקת מניות החברה הישראלית. דירקטוריון החברה מנה 3 חברים: כפרי, סילבנה וקילמן שהתגוררו בחו"ל.

המשיב טען, כי הכנסות מדיבידנדים חייבות במס בישראל מכוח הוראות סעיף 2 (4) לפקודת מס הכנסה (להלן:"הפקודה"), זאת מכיוון שהחברה הינה חברה שהשליטה והניהול בה בוצעו מישראל.לחילופין, מכירת פעילות החברה וחלוקת הדיבידנדים, אינה אלא תחילת פירוק החברה והכספים שקיבלו המערערים בגין מכירת מניות החברה אגב פירוקה חייבים במס מכוח סעיפים 93 ו-89(ב) לפקודה. המשיב מוסיף, כי איי הבהאמס ידועים כמקלט מס ולא נהוג בהם לפרק חברות. ועוד, אופן ביצוע העסקה מעיד שמדובר בעסקה מלאכותית ומכוח סעיף 86 לפקודה, יש לסווגה מחדש כמכירת הפעילות בפירוק.

♦לטענת המערערים, הדירקטורים בחברה אינם תושבי ישראל, ישיבות מועצת המנהלים של החברה התקיימו בחו"ל, הניהול השוטף של החברה נעשה מחוץ לישראל והקמת החברה הרחיבה את פעילות הקבוצה ולא הייתה מעין "פיצול" פעילות. לפיכך, ובהתאם להלכה וגישת נציבות מס הכנסה, אין לראות בחברה כמי שהשליטה וניהול עסקיה היו בישראל. לחילופין,

גם אם השליטה והניהול של עסקי החברה היו בישראל, אין בכך כדי לסייע למשיב משום שמקור הדיבידנדים שחילקה החברה לבעלי מניותיה התקבל בחו"ל.מדובר בחברה זרה פעילה, אשר חילקה דיבידנד לתושבי ישראל, בשל העובדה, כי הוא נתקבל לראשונה מחוץ לישראל, אינו חייב כלל במס בישראל. החברה לא עברה הליך פירוק פורמאלי והייתה פעילה בכל שנת 1993. לפיכך, עפ"י ההלכה לפיה, ניתן להגדיר חברה בפירוק רק חברה שביצעה הליך פורמאלי של פירוק, לא ניתן לראות בחברה כמי שהוחל בפירוקה, ומכירת נכסי החברה אינה מקבילה לפירוקה. עוד טוענים המערערים, כי יום תחילת הפירוק הינו 1.9.1993 ומדובר בחלוקת דיבידנד פירוק אשר סעיף 94ב לפקודה חל עליו.

 

ביהמ"ש קבע, כי הפעילות העסקית הכרוכה בתיווך לא הייתה נפגעת באופן מהותי אילו לא הייתה קמה החברה. אין במנגנון התאגידי הכולל דירקטוריון, משרדים ועוד, כדי ללמד על קיום ממשי של ישות עצמאית ונפרדת מהחברה הישראלית אלא על פלטפורמה תאגידית מלאכותית שהוקמה בשנת 1990 ע"י המערערים לצורך הפרדה מלאכותית. ההחלטות ברמה של מדיניות ניהולית וברמת ההתקשרות החוזית נעשתה באמצעות מערערים ולא באמצעות "המנהלים". ביהמ"ש הוסיף, כי המערערים ביקשו מפרופ' דן גבעולי להכין הערכה כלכלית של עסקי החברה וביום 15.3.1993 הוכנה הערכה זו. בהערכה זו היטיב פרופ' גבעולי לתאר את תרומתם של האנשים שהוצגו ע"י המערערים כמנהלי החברה קילמן טען, כי שימש כמנכ"ל החברה והודה, כי לא ערך או ניסח פרוטוקולים של החברה שהוצגו לו ומעדותו התברר שלא הייתה לו ידיעה ממשית על הפעילות העסקית של החברה. בכל אלה יש כדי לתמוך במסקנה לפיה אלה שהוצגו ע"י המערערים כמנהלי החברה, שימשו פלטפורמה מלאכותית ולא היו מעורבים בניהול עסקי החברה באופן ממשי. ביהמ"ש קבע, כי אין ספק שהמדיניות העסקית וההחלטות האסטרטגיות ובכלל בכל הקשור לעסקי שיווק הטכסטיל בארה"ב ובחו"ל ובוודאי ביחס לאשראי שניתן ליצרנים הישראליים, התקבלו ע"י המערערים ו/או דורון ואליהו בישראל ובפועל הפלטפורמה התאגידית שהקימו המערערים באיי הבהאמס ו/או בג'נבה לא השפיעה באופן מהותי על העסקים שלכאורה ניהלה החברה. על כן, יש לראות ב– ATX Ltd כמי שהשליטה והניהול של עסקיה מופעלים מישראל, ובהתאם הדיבידנדים שחולקו חייבים במס מכוח סעיף 2 (4) לפקודה.

♦הערעור נדחה.