רר"ל על נייר ערך זר

♦ הניגאל היה הבעלים של 15% מהון המניות של חברת לננט תקשורת מחשבים בע"מ (להלן: "לננט" או "החברה"). המניה נסחרה בבורסה בניו יורק. בשלהי 1995 במסגרת מיזוגה של לננט, על דרך החלפת מניות שלה (להלן: "עסקת ההחלפה") עם חברת Madge Networks N.V. (להלן: "מאדג'") חברה זרה, פנו בעלי המניות של החברה, לנציבות מס הכנסה בבקשה לקבל פרה-רולינג לגבי היבטי המיסוי הכרוכים ביצוע עסקת ההחלפה. באישור ניתנה למערערים אפשרות לבחור בין שתי חלופות מיסוי, האחת, ראיות המניה המוחלפת כמניה "ישראלית" ועל כן תמוסה היא בשיעור מס מלא על מלא רווח ההון שיצמח עד למועד מכירתה. השנייה, כי עד למועד החלפת המניות ייחול שיעור מס רגיל החל על רווח הון ומאותו מועד, מנית מאדג' תחשב כ"נייר ערך זר" ויחול על הרווח ממועד זה ועד למועד מכירתה מס בשיעור 35%. בשתי החלופות אין כל אזכור של התחשבות ברווחים הראויים לחלוקה. מצוין במכתב כי לא ניתן לשלב בין שתי החלופות. 
 
♦ בשנים 1996-1998 מכר הניגאל חלק ממניות מאדג' שקיבל במסגרת עסקת החלפת המניות. במסגרת דיווחיו על המכירה לרשויות המס חישב הניגאל את רווח ההון בגין הסכומים השווים לחלקם של הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו בחברה עד למועד ההחלפה, שניתן ליחסם למניות שנמכרו, בשיעור של 10%.
 
♦ בגין יתרת הרווח הראלי שנצמח ממכירת המניות שילם הניגאל מס בשיעור 35% כרווח הון על ני"ע זר.                              
♦ המערער סדן, מכר מניות לננט בשנת 1994. מסגרת דיווחיו על המכירה למשיב חישב את רווח ההון כפי שחישבו הניגאל.
 
♦ הניגאל טוען, כי המשיב מחויב לאישור המקדים. הניגאל מפרש את האישור כמאפשר לו לנהוג כפי שנהג. המערערים טוענים כי הוראות הפקודה והוראות צו המס מעניקות פטור ממס על הרווח האינפלציוני.
 
♦ עמדת המשיב היא, כי אין באישור המקדים כל אישור לכך כי הניגאל זכאי ליהנות משעור המס המופחת הקבוע בסעיף 94ב לפקודה. האישור מציע שתי חלופות מיסוי בלא שניתן לבצע תמהיל של שתיהן.
 
ביהמ"ש המחוזי בת"א - כב' הש' מ. אלטוביה:
 
♦ מטעם הניגאל, בקשר עם טענתו כי האישור המקדים מהווה החלטה מקדמית מחייבת אשר בעטיה מושתק המשיב מלנקוט עמדת מיסוי שונה מהקבוע בה די בעדותו הראשית ובקריאת המכתבים, כדי להסיק כי לא ניתנה הבטחה מפורשת, כי באם יקבע כי מכירת המניות תוכל להיחשב כמכירת ניר ערך זר, כשהרווח הראלי חב בשיעור מס של 35% בלבד, ניתן יהא ליהנות גם משעור מס מופחת או פטור בגין הרווח הראלי השווה לגובה הרווחים הראויים לחלוקה בלננט ערב ההחלפה שניתן ליחסם למניה הנמכרת.
 
♦ תכלית סעיף 94ב לפקודה, הקובע מס מוגבל, בשיעור 10%, על סכום השווה לחלק הרווחים הראויים לחלוקה שניתן ליחס למניה, היא להביא להפחתת נטל המס באופן שבו הסכום המצטבר בגין חלוקת דיבידנד ומכירת המניה לאחר מכן ימוסה בשיעור קרוב לסכום התמורה ממכירת מניה המשקפת בשווייה גם את רכיבי הרווחים הראויים לחלוקה שנותרו בחברה. הכוונה הייתה, להשוות מבחינת נטל המס, במידה מסוימת, בין מי שמחלק דיבידנד ואחר כך מוכר את המניה שזיכתה אותו באותו דיבידנד לזה של מוכר מניה שגלומים בה רווחים בלתי מחולקים מהחברה. הרצון ליצור נטל המס דומה בשני המקרים מקורו ברצון לתמרץ את החברה ובעלי מניותיה להותיר הרווחים בחברה לשם השקעה ופיתוח החברה ובהמשך לכך הגדלת פעילותה, והכנסותיה, לרבות מתוך מבט על של הגדלת התוצר הלאומי הגולמי והגדלת ההכנסות ממסים. המדובר אם כן בתמריץ בדרך של הורדת המס על סכום הרר"ל כדי להשיג מטרה זו.
 
♦ גישת המערערים, המבקשת להחיל פטור ממס על מרכיב הרווחים הראויים לחלוקה ומס בשיעור של 35% על יתרת הרווח הראלי, אינה מתלכדת עם תכלית סעיף 94ב ועם האיזון האמור, כפי שיובהר. כך משום שהמערערים מבקשים להחיל שני הסדרים שיש בהם תמריץ בדרך של הפחתת נטל המס, זה על גבי זה.
 
♦ צו הקביעה וצו המס נועדו, ככל שניתן להבין, להשוות את שיעורי המס החל במכירת ניירות ערך זרים לאילו שחלו באותה עת בחו"ל במדינות כגון ארה"ב, בנסיבות אירוע מס דומה. כן יש מקום לסברה כי הצווים נועדו לקרב את שיעור המס בגין מכירת ניר ערך זר לשיעור המס שחל על דיבידנד המשתלם מכוח הזכות בניר ערך זר.
 
♦ פרשנות המערערים מובילה לתמרוץ כפול משום שבעצם השוואת שעור המס בין הרווח הראלי בצו המס לשיעור המס שהיה נוהג לגבי הכנסה מדיבידנד כבר בוצע "תיקון" לכאורי המוביל לאדישות בעל המניות באם סכום הרר"ל יוותר בחברה או יחולק כדיבידנד. על מצב של "אדישות" זו הוספת ההסדר שבסעיף 94ב, מוביל לאותה העצמה של התמרוץ באופן החורג, בלא טעם פיסקאלי של ממש, ועוד בקשר עם חברות חוץ, מהתמרוץ החל לגבי ניר ערך ישראלי, שאינו ניר ערך זר. אין מקום להנות משני העולמות כפי שמבקשים המערערים לעשות. פרשנותם יוצרת הטבת מס כפולה שאין לה הצדקה פיסקאלית, דבר שאינו אפשרי ללא הוראה מופרשת מידי המחוקק או מחוקק המשנה.
 
התוצאה:
♦ הערעור נדחה.
 
ניתן ביום:18.2.08.
ב"כ המערער: עו"ד י. מהולל ועו"ד ש. רוזנברג.
ב"כ המשיב: עו"ד א. סימון ועו"ד מ. סולומונוביץ.