שימוש לא ראוי ב'סעיף הסל' בעבירות מע"מ

♦ הנאשמים 1 ו-2 הורשעו, על פי הודייתם, בביצוע 13 עבירות בניגוד לסעיף 117(ב)(3) לחוק מע"מ, בכך שניכו מס תשומות על בסיס 13 חש' שהוצאו שלא כדין לחב' רם שירותי דיוור (רם), בידיעה ובכוונה להשתמט ממס, וכן בביצוע 97 עבירות בגין חשבוניות שהוציא הנאשם בשם החברה הנאשמת לעוסקים שונים, מבלי לדווח על עסקאות הנאשמת לרשויות מע"מ. נאשם 3 כפר בכתב האישום, ועל כן נשמעו ראיות לעניין הפרשה כולה.
ביהמ"ש השלום בת"א - כב' הש' ד. מור:
♦ בתיק זה זוכה הנאשם 3 מהעבירות שיוחסו לו, ובמסגרת זיכויו נקבעו ממצאים, אשר חלקם מהווים סתירה לעובדות כתב האישום בהן הודו הנאשמים. התעלמות מממצא שכזה רק בגין הודיית הנאשם בעובדות, הינה גישה פורמליסטית וצרה, שאינה ראויה במשפט פלילי. אך יחד עם זאת, אין בכך כדי לפטור את הנאשמים, שהודו, מאחריותם לחלק נכבד מהעבירות בהן הואשמו, שבעובדותיהן – הודו.

♦ כפי שנקבע בהכרעת הדין, היה זה הנאשם אשר יזם, בעזרת נאשם 3, אשר פעל בתום לב, את הקמת חב' רם. 13 החשבוניות נשוא האישום הראשון, שנזקפו כתשומות בספרי חברת "רם" , ושהוצאו על ידי הנאשם מהנאשמת, הינן חשבוניות "כוזבות", כשהנאשם מודע לכך ולעובדה כי יזקפו כתשומות ויקטינו את חיוביה של חברת "רם" מול רשויות המס. אולם הכזב שבחשבוניות אינו בזהות המתקשרים בעסקה, הנאשמת וחברת "רם", ולא בעצם קיומה של העסקה – מתן שירותי דיוור, כקבלן משנה, לחברת "רם", אלא אך בסכומי החשבוניות, אשר עלו על סכומה האמיתי של העסקה. ההפרש בין היקף העסקה הנכון והאמיתי לסכום הרשום בחשבוניות – אינו ידוע, אך אין בכך כדי להקטין מחומרת העבירה. באשר להרשעה באישום השני, המחדל המיוחס לנאשמים הוא מחדל אי הדיווח. כאמור בעובדות האישום השני בהן הודה הנאשם, הנאשמת נמנעה מלהגיש דוחות מע"מ תקופתיים מאז פברואר 2000, אולם הנאשמים הוציאו, בשנים 2002 ו- 2003, 97 חשבוניות מס לעוסקים שונים, מבלי לשלם את המע"מ הכלול בהן, והנאשמים עשו זאת במטרה להתחמק ממס. הודיית הנאשמים מתייחסת ליסוד הנפשי – כוונה להתחמק ממס. אך לענין היסוד העובדתי, ההודיה הינה אך ורק למחדל הדיווחי. במצב שכזה, העבירה בה הודו הנאשמים הינה העבירה שבניגוד לסעיף 117(א)(6) לחוק בלבד, הדן באי הגשת דוחות תקופתיים במועד.
 
♦ כאשר קיים בחוק הרלוונטי איסור מפורש, התואם  את  העובדות  בהן  הודה  הנאשם,  אין  כל מקום להזדקק להוראות סעיף "סל" שיורי, כסעיף 117(ב)(8) לחוק –"השתמש במרמה או בתחבולה". מחדל אי הדיווח, אינו שווה ערך למרמה. יש לציין בכתב האישום, או להוכיח במהלך המשפט, את המעשים המהווים את המרמה, מעבר לעצם אי הדיווח. טענת המאשימה, כי אי דיווח לתקופה ארוכה ולמספר חשבוניות רב, מעיד על מרמה או תחבולה, אינה מהווה פרשנות ראויה. מכפלת קיומו של היסוד העובדתי שבעבירה, אינו מעיד על היסוד הנפשי. הדבר דומה לנישום שאינו מגיש דין וחשבון שנתי למס הכנסה, על אף שהפיק הכנסות באותה שנה, ולא ניתן מעצם אי הדיווח ללמוד ולהרשיע בעבירה של העלמת הכנסה.
 
♦ עבירת הסל לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק הינה עבירה שיורית, שאינה מגדירה במפורט את המעשה המהווה את העבירה. הפסיקה מתייחסת לסעיף עונשי שיורי כהוראת דין שיש לפרשה בדקדקנות, בפרשנות מצומצמת לכן, בהעדר עשיה פוזיטיבית של מעשה מרמה, מחדל אי הדיווח כשלעצמו יוכל לקיים הרשעה בסעיף 117(א)(6) בלבד.
  
♦ ביהמ"ש אינו מכריע בקושי הנובע מכך שהנאשם הודה בביצוע עבירות לפי סע' 117(ב)(8), אך קובע, כי ביטוי לנושא זה נמצא בענישה שלבסוף הוטלה על הנאשמים. הנאשמים עברו 100 עבירות במספר, במשך תקופה ארוכה של 4 שנים, הנאשם שלט בשתי החברות שפעלו, כך שגדל הקושי באפשרויות גילוי העבירות, סכום קרן המס הינו גבוה - 400,000 ₪, לא הוסרו המחדלים, והנאשם נמנע מלהתייצב לדיונים והסתתר מחוקרי מע"מ והמשטרה. כמו כן, עפ"י גיליון הרשעותיו, הנאשם הורשע בעבר בעבירות אלימות ומרמה שונות. מנגד, מצבו הכלכלי של הנאשם הינו קשה, הוא ואשתו הגיעו לפשיטת רגל, וגם אביו נרדף על ידי נושים. מצבה הרפואי של אשתו הינו בכי רע. בסופו של יום, הענישה הינה אינדיבידואלית, ויש "לתפור" לנאשם מסוים את עונשו על פי מידותיו הוא. מאחר שהנאשם הינו פושט רגל, למעשה, החוק אוסר עליו כיום לסלק את חובותיו אלא באמצעות הנאמן. אולם חוסר כיס אינו נימוק לקולא ובית המשפט נקרא להתעלם ממנו.
 
♦ בסופו של יום, גזר ביהמ"ש על הנאשם עונש מאסר בפועל של 15 חודשים, עונש מאסר על תנאי של 15 חודשים, וקנס בסך 60,000 ₪.

 
ניתן ביום: 18.05.09
ב"כ המאשימה: עו"ד פאלוך.
ב"כ הנאשמים: עו"ד אשכנזי.