שינוי מודל עסקי אינו מוביל אוטומטית לחיוב במס או לטענת עסקה מלאכותית

♦ השאלה הנשאלת בערעור זה הינה: האם חברת בת, המבצעת שינוי מבנה עסקי, במסגרתו היא משנה את המודל הכלכלי שלה מחברה הפונה לשוק הרחב, לחברה הפועלת עבור חברת האם וחברות הקבוצה בלבד, מבלי להתפרק מעובדיה ומבעלותה על נכסיה הרוחניים, תיחשב כמי שמכרה נכס הון, (את "נשמתה").

♦ הרקע העובדתי המקוצר: המערערת, חברת "ברודקום סמינקודקטור" , הינה חברת הזנק ישראלית שחברת האם שלה נרכשה על ידי חברת הסבתא, חברת ברודקום הנסחרת בנאסד"ק, (שבהמשך התמזגה עם החברה האם). לאחר הרכישה בסכום של כ 200 מיליון דולר, התקשרה החברה הישראלית עם חברות שונות מקבוצת ברודקום בהסכמי רישיון לשימוש בקניין רוחני ומתן שירותי מחקר ופיתוח במחירי COST+. אף שלא מכרה המערערת את הקניין הרוחני בעצמו באותה העת (כעבור מספר שנים מכרה אותו לחברת הסבתא החדשה אווגו שרכשה את הקבוצה), הרי שבפועל התקשרה בהסכמים אלו, רק עם לקוחות שהם חברות קבוצת ברודקום.

♦ המשיב, פקיד שומה כפר סבא, לא העלה טענה ל"עסקה מלאכותית", אלא במקום זאת נשאר במסלול ה"סיווג השונה" וטען שיש להסתכל על מכלול ההסכמים הנ"ל כעסקה למכירת נכס ששוויו כשווי הרכישה של המניות של חברת האם – 200 מיליון דולר. יצויין, כי רק בסיכומים העלה המשיב בחצי פה את הטענה לעסקה מלאכותית, תוך שהוא סותר את טענתו כי נעשתה עסקה של מכירת נכס ב"עולם המעשה".

נימוקו של המשיב נעוץ, במבחן ה FAR (פונקציות, נכסים, סיכונים), שבהתאם לקווי ההנחיה של ה OECD, קובע, כי במקום שבו נעשה שינוי מהותי – החלפה/הקטנה/הגדלה של הפונקציות הנכסים והסיכונים של החברה, הרי שיש לפנינו שינוי מבנה עסקי, ולעמדת המשיב לאור שינוי בפונקציות של החברה, במיוחד ההתפשטות מפונקציית הניהול, והגבלת המחקר והפיתוח, רק עבור הקבוצה, יש לראות במכלול ההסכמים עסקה למכירת נכס, כהגדרתו בפקודה.

♦ לטענת המערערת, ליבת טיעונה, כי שינוי מודל עסקי המצדיק קביעה כי מדובר במכירת נכס, הוא רק במקום בו רוקנה חברת הבת מנכסיה לאחר רכישתה, ולא כן בענייננו. בהתאם לדין הכללי, חברת הבת עדיין מחזיקה בקניין הרוחני שלה נכון למועד העסקה (מכלול ההסכמים), ועובדה שרק שנים אחר כך מכרה את הקניין הרוחני לסבתא החדשה ב- 73 מיליון דולר, והשינויים שערכה לא רוקנו את החברה מנכסיה, אלא להיפך החברה צמחה, מחברה עם 86 עובדים לחברה עם 210 עובדים, מקום מושבה התרחב, ורווחיה צמחו משמעותית.

♦ כמו כן, טענה המערערת כי לא ניתן לעשות שימוש במבחני ה-FAR, לצורך שינוי סיווג העסקה, שכן מדובר בסך הכול במבחנים שנועדו לקביעת מחירי העברה (קביעת המחיר בעסקה בין צדדים קשורים), ואין להם שום מקור בדין הישראלי.

 בימ"ש המחוזי מרכז-לוד, כב' הש' ד"ר שמואל בורנשטיין:

♦ בימ"ש קובע, כי הגם שאכן יש מקום להשתמש במבחני ה- FAR, לצורך סיווג עסקה ו/או לצורך קביעת שוויה, עדיין לא בכל מקום בו מתקיימות מילות הקסם "שינוי מודל עסקי", אוטומטית הדבר יוביל לסיווג שונה של העסקה, ולקביעה כי זוהי מכירת נכס, אלא המבחן שצריך להיות הינו האם שינוי המודל העסקי משקף עסקה שונה מזו המוצגת על ידי הצדדים שאז יש מקום לשנות את סיווג העסקה, או האם שינוי המודל העסקי נעשה במחירים לא מקובלים שאז יש לתקן את מחירי ההעברה שנקבעו.

♦ לפי ביהמ"ש, במקום בו חברת הבת מרוקנת מנכסיה, והופכת ל"קליפה תאגידית", כך שהעובדים שלה מועברים לעבוד אצל חברת האם, והיא מפסיקה מלפעול, הרי שיש לראות בשינוי המודל העסקי כמכירה של נכס המחייבת במס רווח הון. בנדון דנא, להיפך החברה לא התרוקנה מנכסיה הרוחניים (ורק שנים לאחר מכן מכרה את הקניין הרוחני), שמרה על מצבת עובדיה שלה, ואף צמחה והתרחבה, כך שלא ניתן לטעון שמהות העסקה שונה מהמהות עליה הצהירה המערערת. המשיב לא טען דבר בעניין התמלוגים שקיבלה המערערת, וממילא יש קבל את דיווחי המערערת.

♦ ביהמ"ש מרחיב וקובע, כי לא ניתן לטעון שהמערערת התפרקה באופן מוחלט מפונקציות המחקר ופיתוח ושיווק שלה, בשל כך שעברה לשרת לקוח יחיד את קבוצת ברודקום. לעניין זה מדגיש ביהמ"ש את העובדה, כי מצבת כוח האדם של החברה הבת לא עברה לחברת האם, ולא ניתן לקבל את טענת המשיב שעובדי חברת מחקר ופיתוח הם לא בגדר "נכס משמעותי" שנותר אצל החברה הבת. גם שינוי הסיכונים במעבר ללקוח יחיד, אינו "התפרקות מסיכונים", כי אם החלפת סיכונים שאינה בהכרח משנה את רמת הסיכון. יתר על כן, הקטנת סיכונים (וסיכויים) אינה סיבה מספקת לקבוע, כי ישנה מכירה של נכס, ולא ניתן לומר כי מדובר בפעולה לא הגיונית עבור חברה להתקשר בעסקה עם לקוח אחד גדול שהוא חברה בינלאומית, והדבר היחיד שיש לבחון האם מחירי ההעברה שהתקבלו הינם הוגנים, וכאמור למשיב לא היו טענות בעניין זה.

 תוצאה:

♦  הערעור התקבל, השומות בוטלו,  ועל המשיב הוטלו הוצאות בסך 75,000 ₪.

ניתן ביום: 9.12.19

ב"כ המערערת: עו"ד ד' פסרמן, א' זיידר, וח' רבן

ב"כ המשיב: עו"ד א' ליס, פרק' ת"א (אזרחי)