ביהמ"ש הכריע : "שיחה אוף דה רקורד" אינה שימוע

♦ הלכה פסוקה היא, שעל הרשות לתת הזדמנות נאותה לאדם, לפני שהיא פוגעת בו, להשמיע בפניה את טענותיו. מקור ההלכה הוא בבג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, ובפסקי-דין נוספים, בהם הודגש, כי מתן זכות שימוע היא מצוות ההגינות המינהלית והצדק האלמנטרי. עוד נקבע, כי חובת השימוע הינה כלל מהותי וכי החובה קיימת גם ללא צורך בהוראה מפורשת בחוק.
במקרים רבים חובת השימוע היא חובה מכוח חוק, לבטח כאשר מדובר בדיני מסים, כאשר מדובר בהליך של "הרשות הגדולה" מול "האזרח הקטן".
♦ אחת הדרכים של ביהמ"ש לבחון את הליך השימוע, אשר הינו הליך מעין שיפוטי, וכן לצורך שקיפות ההליך, נקבע בפסיקה, בין היתר, כי יש צורך לנהל פרטיכל במהלך השימוע.
 
הליכים עפ"י פקודת מס הכנסה
♦ בעניין מס הכנסה, למשל, קבועה זכות שימוע בסעיף 158א. (א) לפקודה: "לא תיעשה שומה לפי מיטב השפיטה על פי סעיף 145 ולא יינתן צו לפי סעיף 152, בלי שניתנה לנישום הזדמנות סבירה להשמיע טענותיו".
לענין זה, קבע כב' הש' אלטוביה בבש"א 6480/07 ד"ר יוסף שגב, עו"ד נ' פ"ש ת"א 3 (להלן: "עניין שגב"), כי : "זכות הטיעון היא זכות בסיסית... מדובר בהליך מעין שיפוטי, בו המשיב מחויב בשמיעת טענות הנישום ומחויב בהנמקת החלטתו. הליך זה חורץ את גורלה של השגת הנישום".
♦ לענין החשיבות בניהול פרטיכל, קבע כב' הש' אלטוביה, כי: "חובת רישום הדברים תקנה לדיון את אופיו כפי שביקש המחוקק להעניק לו, תחזק את אמון שני הצדדים כי מתנהל הליך שקוף, משמעותי, כי מתאפשרת זכות הטיעון וכי מדובר בהליך מקצועי שבו קולו של הנישום נשמע".
♦ פקידי השומה שבתחום שיפוטו של כב' הש' אלטוביה, הפנימו ומפנימים את עמדתו בענין הפרטיכל וחלקם פועלים בהתאם להחלטתו עוד משלבים מקדמיים של ההליך.
 
הליכים לפי חוק מע"מ
♦ גם בחוק מע"מ ישנם הליכים, שעליהם חלה חובת השימוע עפ"י חוק, כך לדוגמא החלטה בדבר פנקסים בלתי קבילים של עוסק מכוח סעיף 77ב.(ב) לחוק, הקובע פסילת פנקסים במקרה שעוסק ניכה מס תשומות הכלול בחשבונית מס שהוצאה שלא כדין, "אלא אם כן הוכיח בעת הבאת טענותיו לפי סעיף 62, להנחת דעתו של המנהל, כי לא ידע שהחשבונית הוצאה שלא כדין". סעיף 62 לחוק קובע, כי כאשר מבקש המנהל לפעול לפי סעיף 77ב(ב) לחוק (וסעיפים נוספים), "יתן לו הזדמנות להביא לפניו טענותיו".        
כך גם  קובע סעיף 50(א1) לחוק מע"מ, כי עוסק שניכה מס תשומות הכלול בחשבונית מס שהוצאה שלא כדין, רשאי המנהל להטיל עליו כפל מס המצוין בחשבונית "אלא אם כן הוכיח להנחת דעתו של המנהל כי לא ידע שהחשבונית הוצאה שלא כדין".
 
♦ לענין חוק מע"מ, עד כה לא היתה (במחוז המרכז) החלטה מקבילה להחלטתו של כב' הש' אלטוביה בעניין שגב, אלא שביום 21.6.10 , בביהמ"ש המחוזי בת"א, ניתנה החלטה של כב' השופטת ד. קרת מאיר  בעמ (ת"א) 1296/05 מ. גדולים בע"מ נ' מס ערך מוסף – רחובות (להלן: "ענין גדולים") (*).
- בעניין גדולים דנה כב' השופטת בשאלה- האם נערך שימוע כדין בטרם ניתנה ההחלטה בענין הפנקסים הבלתי קבילים של העוסק. בין הצדדים היתה מחלוקת, שכן מנהל מע"מ טען שהשימוע היה כדין, בפני העוסק ומייצגו (רו"ח) ואף טען שנערך פרוטוקול דיון, אותו הציג לביהמ"ש.
♦ ואילו העוסק טען שמדובר בלא יותר מאשר "שיחה אוף דה רקורד" ושהתרשומת אותה מכנה המנהל "פרוטוקול" אינו משקף את מצב הדברים שהיו באותה שיחה, לבטח כאשר לפני השימוע לא ניתן חומר לעוסק (הלכת ד.נ.ד). לפיכך, כך לטענת העוסק, לא התקיים שימוע וההליך פגום מעיקרו.
♦ על אף התנגדות המדינה, לאחר שהתקיימו הוכחות והצדדים נחקרו, קיבל ביהמ"ש את טענתו של העוסק וקבע, כי מעיון בתרשומות שהוגשו לביהמ"ש, עולה, כי "הפרוטוקול אינו עונה על דרישות "פרוטוקול מסודר" כפי שהוא אמור להתבצע במקרה של שימוע". ביהמ"ש הגדיר מהו "פרוטוקול מסודר"– פרוטוקול שנערך בצורה של שאלה ותשובה, ושהעתק ממנו נמסר לצד השני ונחתם, בנוסף עובר לשימוע יש להמציא לעוסק חומר כדין. לפיכך קבע ביהמ"ש, כי למעשה "מצידו של המשיב היו פגמים בדרך הניהול", כך שבסופו של יום בוטלה החלטתו של המנהל בגין פסילת הספרים והטלת כפל המס והערעורים הוחזרו לשלב השימוע.
♦ בהחלטתה אימצה כב' השופטת קרת את קביעותיו של כב' השופט אלטוביה בעניין שגב וקבעה, "כי האמור בהחלטתו משקף דרך התנהלות ראויה, שאמורה היתה להיות מקובלת בעקרון על המשיב גם לפני שהדברים נאמרו במסגרת ההחלטה". וקבעה, כי יש להחיל קביעות אלה גם על דרך ניהול הליך של שימוע לפי חוק מע"מ. כך גם ציינה כב' הש' קרת, כי אף אם הפרטים אשר נקבעו על ידי הש' אלטוביה מאוחרים לאירוע דנן, "הרי שרוח הדברים אמורה היתה להתקיים גם קודם לכן. לכן, אין בתרשומת שנערכה במקרה הנוכחי כדי להוות פרוטוקול ראוי העונה לדרישת המונח "שימוע"".
♦ אנו תקווה, כי רשות המסים תפנים את הפסיקה ותנהיג כללים ברורים ושקופים יותר בכל הנוגע להליכי השימוע ועריכת פרוטוקול, שכן עריכת השימוע אינו רק עניין של פרוצדורה, אלא עניין של מהות – זו הדרך של ביהמ"ש לבחון את שיקול הדעת של הרשות המינהלית והאם נשמע קולו של האזרח.
________________________________________________________
* יצויין כי בתיק גדולים ייצג משרד גולדמן ברון.