הרמת מסך על קיזוז הפסדים – פרקטיקה ותהיות

♦ ביום 29.5.08 נפל דבר בדיני המס בישראל בכלל ובדיני קיזוז ההפסדים בפרט. עד יום זה עמדו בפני פקיד השומה שני מסלולים עיקריים, רחבים דיים, בכדי להתמודד עם תכנוני מס. המסלול הראשון הוא מסלול הדין הכללי, במידה שיש ביכולתו לספק קונסטרוקציות משפטיות שונות לסיווג העיסקה באופן שונה מסיווג הצדדים. המסלול השני, הוא מסלול הנורמה האנטי תכנונית הקבועה בסעיף 86 לפקודה, המכונה גם העיסקה המלאכותית. בפיסקי הדין האחרונים בנושא, נקבע כי עיסקה הנעדרת טעם מסחרי, מלבד הטעם להימנע ממס, היא עיסקה מלאכותית. בע"א 3415/97, פקיד שומה למפעלים גדולים נ' יואב רובינשטיין ושות' חברה לבנין פיתוח ומימון בע"מ חזר כב' הנשיא ברק (כתוארו דאז) על ההלכה ואף הוסיף כי "מבחן זה יש לבחון באספקלריה רחבה שבוחנת את כלל נסיבות העיסקה. יש לזכור כי זה מבחן עזר והשאיפה המהותית היא לאזן בין זכות הנישום לתכנן את המס ובין האינטרס הציבורי בגביית מס ובקיום מערכת מס צודקת ושוויונית."      
ביום 29.5.08, במסגרת ע"א 7387/06 בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע"מ נ' פקיד שומה 1 ירושלים (להלן – "הלכת בן ארי") נראה, כי התווסף מבחן חדש, מכריע, המצמצם את יכולת פקיד השומה להתמודד עם תכנוני מס. כרונולוגית, מופעל מבחן חדש זה לאחר שנקבע, כי העיסקה נעדרת טעם מסחרי וכי הביאה להפחתת מס. מבחן חדש זה בוחן האם מדובר בהפחתת מס בלתי נאותה. במאמרי זה אביא מעט דוגמאות לתוצאות המס של עסקאות נעדרות טעם מסחרי מתוך הלכת בן ארי וכן אעלה מספר שאלות העולות מפסק הדין.          
♦ היבטים פרקטיים :    
להלן יובאו מספר דוגמאות לתוצאות המס של מקרים שונים, שכולם נדלו מתוך הלכת בן ארי, שעניינם עסקאות נעדרות טעם מסחרי מלבד הרצון לקזז הפסדים בעקבות מכירת מניות בחברות בעלות הפסדים צבורים :
א. בעל מניות מיעוט מוכר מניותיו לגורם פלוני שלא נשא בהפסדים – יש לשים לב, כי על פי הלכת בן ארי, כל עוד לא מתקיים שינוי שליטה בחברה שמניותיה נמכרות, אין מדובר בהפחתת מס בלתי נאותה וקיזוז מלוא ההפסדים אפשרי, על אף היעדר קיומו של טעם מסחרי.
ב. בעל השליטה רוכש את מניות המיעוט – אין שינוי שליטה ולכן אין בעיה לקזז את מלוא ההפסדים.
ג. בעל השליטה מוכר/מנפיק חלק מאחזקותיו אך נותר בעל השליטה – יש קושי מסוים, אבל אין הכרעה, ייתכן ומן הראוי להתיר קיזוז חלקי בלבד.
ד. מלוא הזכויות בחברה נמכרות לגורם שלישי שלא נשא בהפסדים (מקרה רובינשטיין) – ההפסדים לא יותרו בקיזוז.
ה. מכירת השליטה לבעל מניות המיעוט – יותר לחברה קיזוז הפסדים שהתהוו ערב רכישת השליטה בלבד, לפי יחס חלק המיעוט בהפסדי החברה, טרם שינוי השליטה.
ו. מכירת השליטה לבעל מניות המיעוט כשבעל השליטה הקודם נותר בעל מניות מיעוט – יותר לחברה קיזוז הפסדים רק בגובה אלו שהתהוו לבעל מניות המיעוט (שהיום הוא בעל השליטה) ערב רכישת השליטה. 
ז. מכירת השליטה לבעל מניות חדש כשבעל השליטה הקודם נותר בעל מניות מיעוט – לא יותר לחברה קיזוז הפסדים, לרבות בגין חלקו של בעל מניות המיעוט כיום, שהיה בעבר בעל השליטה.
ח. העברת/מכירת חלק מהשליטה למי שהיה בעל מניות המיעוט יחד עם הסכם לשליטה משותפת עם בעל השליטה הקודם – אין הכרעה, אולם ייתכן שיותר לחברה קיזוז הפסדים מלא.
ט. העברת/מכירת חלק מהשליטה לבעל מניות חדש יחד עם הסכם לשליטה משותפת עם בעל השליטה הקודם – אין הכרעה, ייתכן שקיזוז ההפסדים יותר חלקית או לא יותר בכלל.
♦ תהיות :       
ראשית, אם מעמיקים באפשרות האחרונה דלעיל של מכירת השליטה (אפשרות ט') מבחינים, כי במקרה של הסכם לשליטה משותפת מגיעים לתוצאה גרועה יותר, לעניין קיזוז ההפסדים, לעומת מכירת השליטה לבעל מניות חדש (אפשרות ז'),  מקרה בו קיים חשש ממשי לאי התרה בניכוי של מלוא ההפסדים !! במצב כזה, לאור הנחת המוצא, שמדובר בעיסקה שמטרתה מלכתחילה הינה הפחתת מס, נראה כי עדיף להימנע מהסכמי שליטה משותפת למיניהם. שנית, מעיון מעמיק בעובדות הלכת בן ארי, עולה, כי בשנים בהן המיעוט צבר הפסדים, לא היתה ההחזקה במניות ישירה של מר בן ארי, אלא החזקה באמצעות חברה שבשליטתו, חברת אסי אור. רק לאחר הפסקת הפעילות ההיסטורית ורגע לפני העברת הפעילות לצורך קיזוז ההפסדים, עברה הבעלות המלאה להחזקתו הישירה של מר בן ארי. האם נובע מכך, כי ההגדרה של אותו "מיעוט שצבר הפסדים" הינה לרבות בעל השליטה במיעוט וכל אחת מחברות הקבוצה הנמנות עליו? מה קורה כשיש שותפים חיצוניים לאותו מיעוט? שלישית, מפסק הדין ניתן להבין, כי ה"הפסדים שיותרו לקיזוז" יהיו מכפלה של החזקת המיעוט בהפסדים לצרכי מס טרם שינוי השליטה. מה קורה כשהמימון של אותם הפסדים נעשה על ידי בעל השליטה, מוכר המניות ואילו הרוכש, בעל מניות המיעוט, לא מימן ולו שקל אחד מאותם הפסדים? האם במצב כזה תוצאת פסק הדין הגיונית? ומה קורה להיפך, כשהרוכש, בעל מניות המיעוט, לקח על עצמו את מימון כל ההפסדים, לרבות הערבויות לבנקים והגירעון ההיסטורי בהון? האם במצב כזה תוצאת פסק הדין הגיונית?
לסיכום, האם בעל שליטה המחזיק בשתי חברות או בחברה ועסק, כשהאחד ריווחי ומשלם מס והאחר מפסיד – נוהג בחוכמה?