מהפיכת הפחת במס שבח פרצה!

♦ רוחות חדשות מנשבות מכיוון דרום. בפסק דין מהפכני ובניגוד לפסיקות קודמות, קבעה וועדת ערר באר-שבע, כי אין לנכות פחת משווי הרכישה במכירת מקרקעין מקום שלא נוכה פחת בפועל ולמרות שניתן היה לנכותו במסגרת חישוב במס הכנסה.
♦ בו"ע 1005/09, לילי שמשון נ' רשות המיסים מיסוי מקרקעין באר שבע, קיבלה ועדת הערר בראשותו של השופט י. בנאי החלטה אמיצה בקשר לסוגיית ניכוי הפחת ובכך שינתה את העמדה הרווחת רבת השנים בה אחזו רשות המיסים ובתי המשפט.
♦ סעיף 47 לחוק מיסוי מקרקעין מגדיר את "יתרת שווי הרכישה" – "שווי הרכישה לאחר הוספת הסכומים המותרים בניכוי לפי סעיף 39 שהוצאו עד יום המכירה בתוספת ערך הוצאות ששולמו לאחר יום המכירה ולאחר ניכוי הפחת".
הגדרת "פחת" בסעיף 47 לחוק מיסוי מקרקעין הנה: "הסכומים הניתנים לניכוי לגבי מקרקעין לפי סעיף 21 לפקודת מס הכנסה, בצירוף הסכומים שהופחתו מהמחיר המקורי שלהם לעניין מס הכנסה".
בסוגית פרשנות המונח "הסכומים הניתנים לניכוי", שבהגדרת "פחת", בסע' 47 לחוק מיסוי מקרקעין, עסק בית המשפט העליון בע"א 94/63, פקיד שומה נתניה נ' ראובן בן משה (להלן - "בן משה").

♦ בענין בן משה, מכר הנישום נכס (טרקטור), אשר היה בבעלותו ושימש אותו לצרכי עסקו. בגין אותה מכירה צמח לנישום רווח הון. באותו מקרה, טען הנישום, כי אין לנכות מהמחיר המקורי מאחר ופחת כאמור לא נדרש על ידו במסגרת חישוב ההכנסה החייבת שהיה לנישום במשך החזקתו בטרקטור.
בית המשפט העליון דחה את ערעורו של הנישום בציינו אז כי: "די לנו להסתמך על נוסח החוק, שהוא ברור ואין לו פנים לכאן ולכאן. "הסכומים הניתנים לניכוי לנישום" נאמר שם; "הסכומים שניתנו" או "הניכויים שהותרו" לא נאמר. סכום הניתן לניכוי הוא הסכום שהנישום זכאי לדרוש את ניכויו..., ואין נפקא מינה, אם למעשה ניצל את זכותו אם לאו.
♦ וועדות הערר שדנו מאוחר יותר באותה סוגייה הלכו בתלם בעקבות הלכת בן משה. בו"ע 1026/00, יהודית שינפוקס נ' מנהל מס שבח מקרקעין רחובות, לא ניכתה העוררת פחת ולפיכך ביקשה שלא להפחיתו משווי הרכישה, דהיינו להקטין את השבח. וועדת הערר דחתה את טענת העוררת בקבעה כך: "לאור הלשון הברורה בה נקט המחוקק אין מנוס מהמסקנה כי ההלכה שנפסקה בעניין בן משה יפה גם לענייננו". וראה בענין זה גם עמ"ש 115/99, אבודוגוש חסן ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין, וכן ו"ע 1229/00, ליג'י בנימין נ' מנהל מס שבח מקרקעין.
♦ בניגוד לעמדה מסורתית זו, פסקה וועדת הערר בעניין לילי שמשון אחרת. העוררת לילי שמשון ירשה מבעלה המנוח זכויות בנכס הנמצא בבאר שבע.
העוררת מכרה את זכויותיה בנכס לחברת א. שמשון נכסים בע"מ. המנהל דרש מהעוררת מס בשל העובדה שמשווי הרכישה של הנכס יש לנכות פחת בגין הנכס, על אף שהפחת לא נוכה בפועל על ידי המנוח והעוררת במשך שנות החזקתם בנכס. וועדת הערר למעשה הופכת את ההלכה ומתבססת בפסק דינה על מספר הלכות של ביהמ"ש העליון שקבעו, כי יש לאמץ "פרשנות תכליתית" בפרשנות החוק, בציינה כך: "מבין האפשרויות הלשוניות השונות, יש לבחור אותה אפשרות, המגשימה את מטרתה של חקיקת המס...על הפרשן ליתן אותו פירוש המביא להגשמת תכלית החקיקה...אין עליו לפרש את החוק באופן דווקני..." (ע"א 165/82,קיבוץ חצור נ' פ"ש רחובות).
♦ וכן מצטטת: "הריבית ששילם בעל המקרקעין לצורך רכישת המגרש היא עלות שקשורה קשר הדוק לרכישת המגרש ומפחיתה את הרווח הכלכלי של בעל המגרש מעליית ערכו, על כן לשם הגשמת תכלית החוק בדבר מיסוי השבח בלבד יש לכלול בגדר שווי הרכישה של המגרש את הריבית הריאלית ששולמה לצורך רכישתו..." (ע"א 4271/00, מ.ל. השקעות ופיתוח בע"מ נ' מנהל מס שבח מקרקעין)בדחותה את טענת מנהל מיסוי מקרקעין הנתמכת על המילים "הניתנים לניכוי" שבסעיף 47 לחוק מיסוי מקרקעין, מציינת הוועדה, כי הפרשנות התכליתית למילים אלו היא מניעת כפל ניכוי ההוצאות במס הכנסה ובמס שבח. פרשנות זו, מוצאת ביטוי דומה גם באמרת אגב של בית המשפט העליון בע"א 8138/06, סלון מרכזי נגד מנהל מיסוי מקרקעין איזור תל אביב: "נראה כי ראוי יהיה אם רשויות המס ישאפו להימנע מהתוצאה הקשה של אי ניכוי בכלל". גם בדברי ההסבר לתיקון 15 לחוק בהוספת סעיף 39א בנוסחו הנוכחי מובא, כי הסיבה לתיקון היא מניעת כפל ניכוי הוצאות.
♦ תוצאה זו של פסק הדין מביאה לתיקון עיוות שהיה קיים שנים רבות. (ראה בעניין זה מאמרו של עו"ד אורי גולדמן "מן הפח אל הפחת") (קישורית).
♦ חשיבות נוספת למאמרנו זה, עולה בהתייחס להוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מס' 5/2007 בעניין בעלי דירות שהשתמשו בפטור ממס הכנסה על השכרת דירה למגורים, לפי חוק מס הכנסה (פטור ממס על הכנסה מהשכרת דירת מגורים), התש"ן- 1990. לעמדת רשות המסים, במכירת דירות המגורים הללו, במידה והדירה לא תהיה פטורה ממס במכירתה לפי אחד ממסלולי הפטור של חוק מיסוי מקרקעין, לצורך חישוב השבח ינוכה משווי הרכישה פחת, שניתן היה לנכות (גם אם לא נוכה בפועל), זאת ללא קשר לעובדה, שלא היה ניתן לנכותו, מאחר וההכנסות מהשכרת הדירה הייתה במסלול פטור.
♦ לגישתנו, ולאור פסק הדין של וועדת הערר, מן הראוי שרשות המיסים תבחן בשנית עניין זה, היוצר פגיעה עקבית בציבור הנישומים. המדובר בתוצאה המובילה לתוצאה לא כלכלית ועיוות בגביית מס אמת, והדרך לכך מתחילה בפסק הדין לילי שמשון.