מכירת נכס ורכישתו בחזרה – עסקה מלאכותית?

♦ סוגיית המלאכותיות מהווה חלק בלתי נפרד מדיון במכירת נכס ורכישתו בחזרה. כאשר העסקה נעדרת טעם מסחרי, ומטרתה היא הפחתת מס בלתי נאותה, סעיף 86 לפקודת מס הכנסה מאפשר לפקיד השומה להתעלם מהעסקה, לסווג אותה באופן שונה ואף להתעלם מיתרון המס הגלום בה.
♦ להלן שתי דוגמאות קיצון לשם המחשת סוגיית המלאכותיות:
1. בבעלותו של נישום א' זכות במקרקעין. הנישום מקים חברת בת בבעלותו המלאה, מוכר לה את הזכות במקרקעין ומייד לאחר מכן רוכש בחזרה את הזכות במקרקעין מהחברה הבת. לשם השלמת המלאכותיות, הנישום מפרק בו ביום את החברה הבת. אין חולק, כי עסקה סיבובית זו אינה נובעת מטעמים מסחריים-כלכליים, ולפיכך רשאי פקיד השומה להתעלם מהעסקה ומהשלכות המס שלה.
2. בבעלותו של נישום ב' מניה של חברת אפריקה ישראל. הנישום מוכר את המניה בבורסה לצד חיצוני ובלתי קשור, בתמורה למחיר השוק של המניה במועד המכירה. בחלוף שבוע, הנישום רוכש בבורסה מניה של חברת גזית גלוב. אין ספק כי לעסקאות האמורות יש מהות כלכלית, שכן הנישום נפרד מהסיכונים והתשואות הנגזרים מהבעלות על המניה, ורכש סיכונים ותשואות שונים בתכלית כעבור שבוע.
♦ לטעמי, סוגיית המלאכותיות במקרי ביניים תיבחן בשים לב, בין היתר, לפרמטרים הבאים: (1) הדמיון בין הנכס שנמכר לנכס שנרכש; (2) חלוף הזמן, תנודתיות המחיר ונפח המסחר בנכס בין מועד מכירתו למועד רכישתו בחזרה; (3) זהות הרוכש; ו- (4) מחיר העסקה.
♦ ככל שהסיכונים והתשואות של הנכס הנמכר שונים מהסיכונים והתשואות של הנכס שנרכש, ככל שחלף זמן רב יותר ממכירת הנכס לרכישתו בחזרה, ככל שעסקינן ברוכש נכס שאינו צד קשור ובמחיר שנקבע לפי שווי השוק של הנכס, הרי שניתן לומר שלפנינו עסקה בעלת טעם מסחרי, ולא עסקה שמטרתה הפחתת מס בלתי נאותה.
 
לעקוף את אכיפת הלינאריות
♦ בהינתן הערת האזהרה שפקיד השומה עשוי לראות במכירה ורכישה בחזרה של נכס עסקה מלאכותית, ובהתחשב בפרמטרים השונים לבחינת מלאכותיות של עסקה, כאמור לעיל, יש לבחון מהו היתרון המיסויי של עסקה סיבובית זו.
♦ ניקח לדוגמה נכס שרכש הנישום בשנת 1980. נניח כי שוויו של הנכס כיום זהה למחיר המקורי המתואם, באופן שבו לא גלום בנכס רווח הון ריאלי. הנישום מעוניין להמשיך ולהחזיק בנכס תקופה נוספת, בציפייה לעליית ערך ריאלית בעתיד. במכירת הנכס, ובהנחה שציפיות הנישום יתממשו ויווצר רווח הון ריאלי (או שבח), הרי שנדרש לפצל באופן לינארי את רווח ההון הריאלי לשני חלקים לפי יחס התקופות: חלקו הראשון של רווח ההון הריאלי, שנצבר עד יום 1.1.2003, חייב בשעור המס השולי, ואילו חלקו השני, מאותו מועד ואילך, יזכה לשעורי המס המופחתים.
♦ אולם, מכירת הנכס כיום ורכישתו בחזרה, עשויה ליצור לנישום יתרון מס משמעותי. מחד, מכירת הנכס במקרה זה אינה יוצרת חבות במס (למעט סכום אינפלציוני שנצבר עד יום 31.12.1993, שחייב במס בשעור 10%), שכן התמורה זהה למחיר המקורי המתואם של הנכס. מאידך, בהנחה שציפיות הנישום יתממשו ויווצר רווח הון ריאלי בעתיד, הרי שכל עליית הערך הריאלית תיוחס לתקופת ההחזקה בנכס שלאחר המועד הקובע, ולפיכך יוכל הנישום ליהנות משעורי המס המופחתים לגבי כל עליית הערך הריאלית, ולא רק לגבי מקצתה. באופן זה, ניתן לעקוף את הוראת הלינאריות שנקבעה בהלכת פוליטי, ובלבד שמכירת הנכס ורכישתו בחזרה תלווה בהתנתקות מהסיכונים והתשואות הגלומים בו.
 
גלום הפסד? המתן, אל תמכור!
♦ במצבים מסויימים עלולה להיגרם דווקא תאונת מס במכירה ורכישה חוזרת של נכס. ניקח לדוגמה יחיד שרכש נכס לפני מספר שנים תמורת 100 ש"ח. בעקבות פגעי שוק ההון (או שוק המקרקעין), שוויו של הנכס כיום זהה למחיר רכישתו של הנכס: 100 ש"ח, באופן שבו לא גלום בנכס רווח הון כלל. עוד נניח, כי היחיד מעוניין להמשיך ולהחזיק בנכס תקופה נוספת, בציפייה לעליית ערכו בעתיד.
♦ במקרה זה, ובהנחה שציפיות הנישום יתממשו וערכו של הנכס יעלה בעתיד, הרי שכל עליית הערך העתידית בגובה האינפלציה בתקופה מיום רכישת הנכס ועד יום מכירתו, תיכלל בהגדרת "סכום אינפלציוני", ותהיה פטורה ממס, למעט סכום אינפלציוני שנצבר עד יום 31.12.1993, שחייב במס בשעור 10%. במילים אחרות, "הדבקת קצב האינפלציה" בדרך של עליית ערך הנכס מכאן ולהבא תהיה פטורה ממס.
♦ דא עקא, מכירת הנכס כיום ורכישתו בחזרה, עשויה לגרום לאובדן מגן מס משמעותי. זאת משום שכאשר נישום יחיד מוכר נכס בלא שנוצר לו הפסד נומינלי (בהתאם לדוגמה – רכישת נכס תמורת 100 ש"ח ומכירתו כעבור מספר שנים תמורת סכום נומינלי זהה), לא קיים מנגנון לפיו יוכל הנישום ליהנות מההפסד הריאלי שנוצר במכירה (בגובה האינפלציה), ולקזזו כנגד רווח הון ריאלי שנוצר לו ממכירת נכס אחר. לכן, מכירת הנכס ורכישתו בחזרה תגרום לכך שכל עליית הערך הריאלית בעתיד תחוייב במס, לרבות "הדבקת קצב האינפלציה" כאמור לעיל. לפיכך, טוב יעשה הנישום במקרה זה אם ימתין עד יעלה ערך, ולא יחליף נכסיו.