ביהמ"ש העליון שם סוף לתכנון המס של "שליטה מרחוק" (ניאגו)

♦ המערערים ייסדו בשנת 1987 חברה ישראלית בשם ATX יצוא בע"מ (להלן: "החברה הישראלית"), שעסקה במסחר בטקסטיל. בשנת 1990 ייסדו המערערים חברה זרה באיי הבהאמס, בשםA.T.X. LTD. (להלן: "החברה הזרה"). "חלוקת העבודה" בין החברות הייתה כדלקמן: החברה הישראלית פעלה מול היצרנים בישראל, תמורת עמלה ששילמה לה החברה הזרה. פעילותהּ של החברה הזרה הייתה בקשר עם הלקוחות בחוץ לארץ. בשנת 1992 החליטו המערערים להנפיק את החברה הישראלית בבורסה לניירות ערך בת"א. לצורך כך נדרש מהם למזג את הפעילות העסקית של החברה הזרה לתוך החברה הישראלית. ביום 5.8.1993 חתמו שתי החברות על הסכם, שלפיו תרכוש החברה הישראלית את הפעילות העסקית של החברה הזרה תמורת סך של 22,400,000 ש"ח. בו ביום החליטה החברה הזרה לחלק דיבידנד לבעלי המניות-המערערים, בסך של 7.8 מיליון דולר (22,400,000 ש"ח).

 

♦ הצדדים היו חלוקים בנוגע לאופן סיווגו של הדיבידנד. בשנת 1993, לפני תיקון מס' 132 לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה"), היו חייבות במס בישראל, ככלל, הכנסות שהופקו או שנצמחו בישראל.כך גם באשר למיסוי הכנסות מדיבידנד, המבוצע מכוח סע' 2(4) לפקודה. עם זאת, בפקודה היו כלולות עוד לפני שנים רבות, ואף הוספו במשך השנים, הוראות שונות שנועדו למסות גם הכנסות שהפיקו תושבי ישראל מחוץ לישראל, בהתקיים זיקות מסוימות (ע"א 8570/06 פקיד השומה ת"א 5 נ' בז'ה) (להלן: "עניין בז'ה"). אחת מבין ההוראות האלה סע' 5(1) בפקודה, אשר בוטל זה מכבר אולם היה בתוקף במועד האירועים מושא הערעור. סע' זה חלש בין היתר על הכנסות מדיבידנד ששילמה חברה זרה, אשר עשויות היו להתחייב במס בישראל, וזאת בהתבסס על "מבחן השליטה והניהול". בחלופה הראשונה המופיעה בסע' 5(1) נקבע, כי "יראו כהכנסה מופקת בישראל: (1) ריווח או השתכרות שהפיק אדם מעסק שהשליטה בו וניהולו מופעלים בישראל." כלומר, לשם בחינה אם מדובר בהכנסה – לרבות מדיבידנד – החייבת במס בישראל, יש להוכיח, כי השליטה בעסק או ניהולו נעשו מישראל. ככל שהניהול והשליטה נעשו מחוץ לישראל – לא הייתה הכנסה זו מדיבידנד חייבת במס בישראל.

 

 

♦ המערערים ניסו לשוות לערעור זה נופך עקרוני והלינו על השלכות רוחב עצומות שיש, לשיטתם, לפסיקת ביהמ"ש המחוזי בעניינם על מאות חברות זרות השייכות לתושבי ישראל. הם אף ביקשו להרחיב את ההרכב. אולם בסופו של יום ממוקד ערעור זה בעניינים שבעובדה. ביהמ"ש המחוזי לא "המציא את הגלגל" אלא יישם את הוראות החוק, שהיו קבועות בסע' 5(1) הנ"ל ואשר אף זכה לאחרונה לדיון בענין בז'ה. בענין זה נידונה אמנם חלופה אחרת המופיעה בסע' 5(1) לפקודה, אולם חלק מהקביעות שבפסק הדין רלוונטיות אף לענייננו. ביהמ"ש המחוזי קבע, לאחר בחינה של הראיות ושל העדויות, כי הניהול בפועל של החברה הזרה והשליטה עליה – בוצעו מישראל. נקבע, כי מערכת המשרדים והמנהלים שהחזיקה החברה הזרה בחו"ל היו, למעשה, פיקציה. הם תפקדו כפקידים ולא כבעלי תפקידים המקבלים החלטות ניהוליות מהותיות.

ביהמ"ש המחוזי קבע, כי לחברה הזרה היה סוכן עצמאי בארה"ב, ירון מנדלר (להלן: "מנדלר"), אשר ריכז את עיקר הפעילות העסקית של החברה. כמו כן, נקבע, כי למנהלי החברה ולדירקטורים שלה – שישבו בהונג קונג, בג'נבה ובאמסטרדם – לא היה תפקיד ממשי בחברה ומשקלם בפעילות העסקית שלה היה זניח.

 

♦ ביהמ"ש המחוזי קבע, כי מי "שהוצגו ע"י המערערים כמנהלי החברה שימשו פלטפורמה מלאכותית ולא היו מעורבים בניהול עסקי החברה באופן ממשי." כך, החלטות הרות גורל כגון החלטת החברה הזרה למכור את פעילותה העסקית לחברה הישראלית נתקבלו ללא כל דיון ממשי, באופן המעלה תהייה שמא התקבלה ההחלטה ע"י גורם אחר והיא אושרה ע"י דירקטוריון החברה הזרה באופן פורמאלי בלבד. ומסקנתו, כי השליטה והניהול של עסקי החברה הזרה בוצעו בישראל מבוססת היטב. מדובר בממצא שבעובדה.

 

♦ נקבע, כי פסק-דינו של ביהמ"ש המחוזי נשען על יסודות איתנים טענות המערערים נשענות, למעשה, על מספר הערות של ביהמ"ש המחוזי במסגרתפסק דינו שלפיהן הקימו המערערים תאגיד מלאכותי לצורך חיסכון במס, אשר לא היה לו קיום משמעותי. אין חולק, כי לנישום יש זכות לבחור בצורת ההתאגדות שתוביל לנטל המס הקטן ביותר. ביהמ"ש המחוזי לא קבע אחרת. יש להבין את דבריו של ביהמ"ש המחוזי בהקשרם – קרי ביחס לניתוח מבחן הניהול והשליטה בעניינה של החברה הזרה. אילו היו מקימים המערערים חברה זרה בעלת קיום אמיתי, שאכן ניהול עסקיה והשליטה עליהם היו מבוצעים מחוץ לישראל, הרי שאז הדיבידנד שחילקה החברה הזרה לא היה חייב במס כפועל יוצא מסע' 5(1) לפקודה. אולם, המערערים ניסו לתפוס את המקל משני קצותיו: גם להקים חברה בחו"ל; וגם להמשיך לנהל אותה מישראל ע"י תושבי ישראל. בכך, נכנס עניינם לגדרי סע' 5(1) לפקודה בהיותה של החברה הזרה נשלטת ומנוהלת מישראל.

 

♦ המערערים טענו, לחילופין, כי כיוון שמקור הדיבידנד היה מחו"ל, אין מקום למסותו בישראל. ביהמ"ש העליון קבע, כי אין לקבל טענה זו, כיוון שהשליטה והניהול של החברה הזרה היו בישראל, והמס הישראלי חל על כל הכנסותיה לרבות על הכנסה מדיבידנד. בצדק קבע ביהמ"ש קמא, כי מתייתר הצורך לדון בטענות החלופיות. השופט ס' ג'ובראן והשופט י' עמית הסכימו לפסק דינו של כב' המשנה לנשיא מ' נאור.

 

התוצאה: ♦ הערעור נדחה.