השכרת מוניטין או רכישת מוניטין – תכנון מס פסול

♦ המערערת, גלאון מנועים בע"מ (להלן: "חברת גלאון"), המערערת עסקה בייצור, מסחר, שיווק ומכירה של מנועים חשמליים. הבעלות במערערת מחולקת כך ש 49.9% מהמניות מוחזקות ישירות ע"י הקיבוץ ואילו  50.1% מהמניות מוחזקות ע"י שותפות לייצור מאווררים ומנועים (להלן: "השותפות") המצויה אף היא בבעלות הקיבוץ. בשלהי שנת 1997 הוקמה המערערת, וביום 31.12.97 העבירה השותפות למערערת את הציוד היצרני המשמש ליצור מנועים ואת כל הפעילות הקשורה בייצור לרבות רשימת הלקוחות והרשאה להתקשר עימם. כמו כן, השכיר הקיבוץ למערערת  את המקרקעין עליהם שוכן המפעל בהסכם למשך 10 שנים. אין חולק כי עד למועד העברת תחום הפעילות במנועים למערערת השותפות הייתה פעילה בתחום זה ולאחר העברת הפעילות למערערת, נשארה בשותפות פעילות המאווררים והשואבים בלבד. הסכם העברת הפעילות נחתם רק ביום 9.11.98. במסגרת ההסכם נתונה למערערת הרשות לעשות שימוש בשם "גלאון" ובידע של השותפות, ללא תמורה. כמו כן הוגבלה ההרשאה כך שהקיבוץ או השותפות יכולים לבטל את ההרשאה בהודעה מוקדמת של 90 יום. ביום 22.3.99 נחתם הסכם בין המערערת לבין חברת רדמונד אמקור לפיו ייסדו חברה בשם גל-רד מנועים 2000 (להלן: "חברת גל-רד"), בעלות בחלקים שווים, לשם מיזוג פעילותם בייצור מסחרי של מנועים חשמליים. על פי ההסכם, המערערת העבירה את פעילות הייצור לחברת גל רד וכן נכסים בשווי 8 מליון ש"ח וכן התחייבה שהשותפות תעביר לגל רד מוניטין בסך 2.15 מליון ש"ח. בהתאם העבירה רדמונד ציוד בשווי 8 מליון ש"ח וכן 2.15 מליון ש"ח במזומן. בהתאם למוסכם, ביום 23.8.99 הוקמה חברת גל רד והמערערת העבירה אליה את פעילות הייצור וכן מכרה השותפות את המוניטין שלה לגל רד בסך של 2.3 מליון ש"ח (2.15 מליון בתוספת הפרשי הצמדה). המכירה דווחה בדוחות השותפות והקיבוץ לפקיד השומה. או אז נמצא פרוטוקול בין המערערת לשותפות מחודש דצמבר 1999, כי בגין הרשאה בשימוש ובידע של השותפות תשלם המערערת לשותפות דמי שימוש בסך 540,500 ש"ח עבור 1998 וסך של 480,000 ש"ח עבור 1999. הפרוטוקול משקף הסכם לתשלום דמי שכירות בגין מוניטין על אף שבהסכם המקורי סוכם כי השימוש יהיה ללא תמורה. השותפות דיווחה על הכנסה מדמי שימוש והמערערת דיווחה על הוצאה שוטפת בשנים האמורות. טענות המערערת, האחת, אין המדובר במוניטין במשמעו הרגיל, אלא מדובר בשימוש בשם ובידע בלבד. השנייה, גם אם מדובר במוניטין גרידא, הרי שהמערערת שכרה אותו מהשותפות ושילמה עבורו דמי שימוש המותרים בניכוי. השלישית, גם את תתקבל גישת המשיב שמדובר ברכישת מוניטין, שגה המשיב בהערכת שווי רכישתו.

ביהמ"ש המחוזי בב"ש- כב' השופטת רחל ברקאי:

♦ עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלת סיווג העסקה שנעשתה בין המערערת לשותפות בנושא המוניטין. האם העברת המוניטין מהשותפות למערערת על דרך של שכירות הייתה בבחינת תכנון מס פסול וכי בפועל נתקיימו נסיבות של מכירה.

♦ ביהמ"ש קבע, לגבי הטענה השלישית, בהתאם להוראות סעיף 155 לפקודה עולה, כי חובת ההוכחה כי בשומה מופרזת עסקינן, נטל השכנוע על המערערת. במיוחד נוכח העובדה שמדובר בהתקשרויות שונות בין חברות קשורות ובקיומם של יחסים מיוחדים, בימה"ש סבר, כי מן הראוי להותיר את נטל ההוכחה לסתירת השומה על כתפי המערערת. לגבי הטענה הראשונה, טענה זו של המערערת הועלתה במסגרת תצהיר עדותו הראשית של המצהיר מטעמה, מר גלוזמן, אולם נזנחה בשלב הסיכומים וטוב שכך. שהרי אין לראות ב"שם ובידע" כחלק נפרד מ"המוניטין".

♦ לגבי הטענה השנייה, ביהמ"ש נדרש לשאלה האם יש לקבל את עמדת המערערת, כי מדובר בהשכרת מוניטין או עמדת המשיב הטוען כי יש לסווג עסקה זו כמכירה? טענת המערערת, כי החלטת השותפות להשכיר לה את המוניטין ולא למוכרו נבעה משיקולים אסטרטגיים לשמור את "הנכס" – מוניטין בידי השותפות ולא בידי חברה, אשר כל נושה עלול להטיל עליו שעבוד ולגזול מהקיבוץ את הנכס היקר לו ולכן ביקשה לשמר אותו בידיה עד אשר ימצא משקיע בחברה. המשיב מצידו טען, כי אכן לא ניתן לשלול על הסף את האפשרות העקרונית להשכרת זכות המוניטין, אולם שכירות שכזו יש שתעשה במקרים מיוחדים בהם נקבע מפורשות, כי מדובר בזכות שכירות בלבד.

♦ ביהמ"ש קבע, כי יש לקבל את עמדת המשיב לפיה, ההסכם בדבר השכרת המוניטין מהשותפות למערערת היה בבחינת תכנון מס פסול. אין חולק, כי עסקה של השכרת מוניטין אפשרית ולא פסולה על פניה אולם, עסקה שכזו חייבת לשקף אמיתית את מהות פעולת ההשכרה ולא תוכר לצרכי מס כאשר מדובר בפיקציה שנועדה לכל כולה להקטין את החבות במס. בפועל נמצא, כי כל המהלכים בנוגע לעסקת השכרת המוניטין בתמורה למערערת, נודעו רק בדיעבד, לאחר שהמערערת הפסיקה את פעילותה והיתה קיימת "על הנייר" בלבד. נתון זה מחזק את הקביעה, כי מדובר בפעולות פיקטיביות שלא היה בהן דבר כי אם הרצון להקטין את החבות במס.

♦ לאור האמור לעיל, ביהמ"ש סבר, כי יש לקבל את עמדת המשיב הקובעת, כי המוניטין נמכר למערערת על ידי השותפות עם העברת כל נכסי השותפות בתחום המנועים לידי המערערת וכי הטענה של השכרת המוניטין הינה "תכנון מס פסול" (עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודה).

תוצאה:

♦ הערעור נדחה בעיקרו.

ניתן ביום 24.12.2012

ב"כ המערערת:  עו"ד עופר אלבוים וטלי יהושוע, ממשרד עו"ד שקל

ב"כ המשיב: עו"ד ערן סירוטה, פרק' מחוז י-ם