לא דרשת מלוא ההוצאה במס שבח - לא תוכל להשלימה במס הכנסה

♦ בשנת 2003 מכרה המערערת את החזקותיה באשמורת תיכונה בע"מ (להלן: "עסקת אשמורת"). בדיווח למיסוי מקרקעין דרשה המערערת להכיר בהוצאה בסך 4,000,000 ש"ח שלטענתה שילמה לאשטרום נכסים בע"מ המחזיקה ב‑99% ממניותיה (להלן: "אשטרום") כדמי ניהול. ביום 29.5.2005 נכרת הסכם פשרה בין המערערת לבין מנהל מיסוי מקרקעין לפיו הוכר לניכוי סך של 1,800,000 ש"ח. בסמוך, הגישה המערערת דו"ח התאמה לשנת 2003 בו כללה ניכוי נוסף בסך של 2,200,000 ש"ח במשור הפירותי. בשנת 2004 מכרה המערערת את חלקה במגרש בבר אילן (להלן: "עסקת בר אילן"). בדוח התאמה לשנת המס 2004 דרשה המערערת להכיר בניכוי 5,000,000 ש"ח ו-1,100,000 ש"ח שלטענתה שולמו לאשטרום כדמי ייעוץ וניהול בעסקת בר אילן. המשיב טוען, כי התשלומים מתייחסים למכר זכויות במקרקעין, ועל כן, היה על המערערת לדרוש להכיר בתשלומים אלה כהוצאה במסגרת הדיווח למיסוי מקרקעין שאז ניתן היה לבחון את דרישתה בהתאם להוראות סעיף 39 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ומכירה), תשכ"ג‑1973 (להלן: "חוק מיסוי מקרקעין"). אשר לתשלום בסך 2,200,000 ש"ח משהסכימה המערערת להפחית את סכום הניכוי בשומת מס שבח ל-1,800,000 ש"ח אין למתוח את הליכי השומה, ההשגה והערעור שבחוק מסמ"ק לדו"ח ההתאמה למס לשנת 2004. התשלומים בסך 2,200,000 ש"ח, 5,000,000 ש"ח ו‑ 1,100,000 ש"ח ששילמה המערערת לאשטרום (להלן: "התשלומים") לא יצאו כולם בייצור הכנסה של המערערת, כדרישת הרישא של סעיף 17 לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה"). ככל שמדובר בתשלום בסך 5,000,000 ש"ח שלטענת המערערת שולם לאשטרום בגין שירותי ייעוץ עו"ד שניתנו לה משנת 1995 עד למכירת המגרש בבר אילן, לא השתכנע המשיב בקיומה של חבות אמיתית שהתחייבה בה המערערת כלפי חברת האם ובקיום זיקה בין התשלום לבין עסקת בר אילן. בדוחות המערערת וחברת האם לא נמצא אזכור לחבות כלפי חברת האם או לריבית בשיעור 6% שלטענת המערערת התווספה לסכום החיוב. לטענת המערערת בהעדר עובדים משלה רכשה המערערת מאשטרום שירותי ייזום, תיווך ושיווק. לפיכך, יש לראות בתשלומים ששילמה המערערת לאשטרום בגין שירותים אלה הוצאה עסקית פירותית הקשורה במישרין עם עסקה של המערערת ומותרת בניכוי לפי הוראות סעיף 17 לפקודה. השגת המערערת על שומת עסקת אשמורת במיסוי מקרקעין נדונה בפני עו"ד אולפינר, היועצת המשפטית לאגף מיסוי מקרקעין (להלן: "עו"ד אולפינר"), אשר ביחס לסכום של 2,200,000 ש"ח קבעה, כי מדובר בדמי ניהול המשולמים, בין היתר, עבור הפעילות השוטפת של אשטרום לטובת אשמורת ובשל כך הם בבחינת הוצאה המותרת בניכוי. קביעה זו, מחייבת את המשיב.

 ♦המערערת הגישה תצהיר מטעם רו"ח דולה (להלן: "רו"ח דולה") אליו צורף הסכם בין אשטרום למערערת (להלן: "הסכם שירותים"). מתצהירו של רו"ח דולה עולה, כי המערערת שילמה לאשטרום את התשלומים אותם היא מבקשת להתיר בניכוי, מכוח הסכם השירותים. לתצהירו של רו"ח דולה צורף העתקי חשבוניות שהוציאה אשטרום. בנוסף, המערערת צירפה 3 מסמכים, אשר 2 מהם מפרטים אופן חישוב התשלום בסך 1,100,000 ש"ח ששילמה המערערת לאשטרום בקשר עם עסקת בר אילן. המסמכים צורפו בהעדר תצהיר תומך. ביהמ"ש קבע, כי התשלומים ששילמה המערערת לאשטרום בקשר עם עסקת בר אילן קשורים לכל היותר לשירותים שהעניקה אשטרום למערערת בקשר עם רכישת ומכירת המגרש בבר אילן, ולא עם ביצוע המיזם העסקי שתוכנן על מגרש בר אילן ולא יצא אל הפועל. לפיכך, לא ניתן לראות בתשלומים ששילמה המערערת לאשטרום בקשר עם עסקת בר אילן, הוצאה הניתנת לניכוי. ביהמ"ש לא מצא בהסכמים שנכרתו עם מיסוי מקרקעין תמיכה לגרסת רו"ח דולה ביחס לדברים שנאמרו ע"י עו"ד אולפינר. מכל מקום, ביהמ"ש לא מוצא באמירה שמייחס רו"ח דולה לעו"ד אולפינר, את אשר מוצאת בה המערערת. המסמך השלישי שצורף לתצהירו של רו"ח דולה הינה חשבונית מס שהוציאה אשטרום לפיה חייבה אשטרום את המערערת בסך של 4,000,000 ש"ח בגין "דמי ניהול ושיווק אשמורת תיכונה". ברם, עפ"י הוראות הסכם השירות, דמי הניהול השוטפים אמורים היו להיקבע מעת לעת ע"י אשמורת, ולהשתלם ישירות מאשמורת לאשטרום. מכאן, שהמערערת כלל לא הייתה חייבת לשלם לאשטרום דמי ניהול בקשר לעסקת אשמורת. המערערת לא נקטה בהליך ערר הקבוע בחוק מיסוי מקרקעין כדי לשנות מהחלטת המנהל להתיר בניכוי רק חלק מהתשלום ששילמה לאשטרום בקשר עם עסקת אשמורת. בנוסף בחרה המערערת שלא לדווח למיסוי מקרקעין על התשלומים ששילמה לאשטרום בקשר עם עסקת בר אילן בהתנהלות זו מנעה המערערת אפשרות להתיר בניכוי את התשלומים ששילמה לאשטרום מהשבח שנצמח לה בעסקאות אשמורת ובר אילן, לפי הוראות סעיף 39 לחוק.

 ♦הערעור נדחה.