מהות תשלומים ששולמו בטרם מכירת חברה - רר"ל או תמורה?

♦ המערער ושותפו לשעבר, מר מרקוס אדלשטיין ז"ל, ייסדו בשנת 1977, ביחד עם אחרים, את חברת נומינור בע"מ (להלן:"נומינור"). נומינור הינה בעלת מפעל העוסק בייצור תחמוצת ומטילי אבץ. שנים מספר לאחר מכן ייסדו השותפים חברה נוספת בשם מטוקס בע"מ (להלן: "מטוקס"), העוסקת בייבוא ושיווק של מוצרים וחומרי גלם בתעשיית האבץ. החברות פעלו במשך שנים רבות. שותפיהם של המערער ואדלשטיין פרשו, והשניים נותרו בעלי המניות היחידים בחברות, כאשר לכל אחד מהם 50% מהמניות בכל חברה.

 

החברות עשו חיל וצברו רווחים, אולם רווחים אלו לא נמשכו על ידי בעלי המניות אלא שימשו לרכישת מלאי וציוד ולהרחבת המפעל.

 

בשנת 2007, החליטו המערער ואדלשטיין למכור את מניותיהם בחברות. ביום 15.10.2007 חתמו השניים על הסכם למכירת המניות בחברות לחברת א.א.ת. 1 בע"מ (הרוכשת).

♦ לגרסת המערער, הוא ושותפו אדלשטיין ז"ל ביקשו למשוך את הרווחים שנצברו בחברה במהלך השנים. לטענתו, הוא ראה ברווחים אלו כבסיס לפנסיה ועל-כן הוא ושותפו ביקשו למשוך את הרווחים כדיבידנד. הואיל ובקופת החברה לא היו די כספים לתשלום הדיבידנד, גובשה הסכמה ולפיה הרוכשת תלווה לחברה את הסכומים הנדרשים, והחברה תשלם דיבידנד למערער ולאדלשטיין כמו כן נקבע בהסכם המכר, כי הרוכשת תלווה לחברות את הסכומים הנדרשים לצורך מימון תשלום הדיבידנד המאושר למוכרים ב- 4.12.2009 העביר המערער את יתרת מניותיו בחברות לרוכשת.

כדי להשלים את ביצוע העסקה וחלוקת הדיבידנד, התקבלו בחברות החלטות בדבר חלוקת דיבידנד בחברת נומינור התקבלה החלטה על חלוקת דיבידנד לבעלי המניות הזכאים לכך ביום הקובע. כמו כן, נחתמו בין החברות לרוכשת הסכמי הלוואה. בהסכמים נקבע, כי הרוכשת תלווה, כהלוואת בעלים לחברות, את הסכומים כנדרש לתשלומי הדיבידנד למערער ולאדלשטיין.

ביום 17.12.2007, כלומר לאחר חתימת ההסכם ועם סגירת העסקה, שולמו הדיבידנדים למערער.

 

♦ המערער דיווח על הכנסותיו ממכירת המניות ומדיבידנד בהתאם לסכומים ולמועדים בפועל.

 

לגישת פקיד השומה, הסכומים שקיבל המערער כדיבידנד משקפים למעשה תשלום תמורה עבור המניות שמכר לרוכשת. את רווח ההון שנצבר למערער חישב פ"ש על פי סעיף 94ב' לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], וקבע את שומה לשנת 2007 ו2009 .

 

♦ חברות מטוקס ונומינור הגישו דוחות שנתיים למס הכנסה, בהן דרשו לנכות כ"הוצאות מימון" את הפרשי ההצמדה והריבית על פי הסכמי ההלוואה. פ"ש לא הכיר בהוצאות אלו, שהרי ראה בתשלום כתמורה עבור המניות. החברות לא הגישו ערעורים על החלטה זו.

בערעור טען פ"ש, כי לא היה מקום לכלול את הסכומים ששולמו כדיבידנד בתמורה שקיבל עבור המניות.
לטענת המשיב,  חלוקת הדיבידנדים נעשתה מטעמים מסחריים גרידא על פי רצונם המשותף של המוכרים והרוכשת. התשלומים ששולמו למערער היו תמורה עבור המניות ולא דיבידנדים ומדגיש המשיב, כי התשלומים נעשו במסגרת עסקת מכירת המניות, כאשר כוונת הצדדים הייתה, כי יהווה חלק מהתמורה.

 

♦ ביהמ"ש קבע, כי יש לראות בסכומי הדיבידנדים ששולמו למערער כתמורה עבור המניות. כמו כן, קבע כי לא נפל פגם בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה על פי סעיף 94ב' לפקודה.

 

לנישום יש לכאורה בחירה באחד משני המסלולים; משיכת דיבידנד לפני מכירת המניות, או תשלום רווח הון, תוך קבלת הטבה על פי סעיף 94ב' לפקודה. בחירה זו אינה תמיד חופשית והיא עשויה להיות כפופה לחיובים חיצוניים, כמו המגבלות על חלוקה מותרת על פי חוק החברות, התשנ"ט- 1999, חובת תום לב ועוד.

 

ביהמ"ש בחן האם אכן נערכה בחירה במסלול חלוקת דיבידנד או שמא העסקה בפועל הייתה שונה, ולאחר מכן, האם יש פסול בבחירת המסלול שבו נטל המס נמוך יותר ובחן את פרטי העסקה וסיווגה על פי אומד את דעת הצדדים כפי שזה נלמד מהמסמכים, מהנסיבות, מהתנהגותם לפני ואחרי העסקה וכדומה.

 

אומד דעת הצדדים, לפי ביהמ"ש, היה, כי הרוכשת תשלם למערער ולשותפו תמורה הכוללת בחובה את סכומי הדיבידנד הנטען.

 

♦ בימ"ש קבע, כי לא הוכח כל טעם מסחרי מדוע בוצעה העסקה כפי שבוצעה, כלומר הלוואה של הרוכשת לחברות ותשלום דיבידנד למוכר המניות. הטעם היחיד שהוצג הינו החיסכון במס ("עסקה מלאכותית" במובן סעיף 86 לפקודה), חיסכון העולה על הטבת המס שנקבעה בהוראת סעיף 94ב' לפקודה.

 

♦ ביהמ"ש קבע, כי הוראת סעיף 94ב' אינה מגבילה את הרווחים שייהנו מההטבה רק על פי מגבלת הזמן, אלא גם על פי מגבלת החישוב על פי החלופה הנמוכה מבין החלופות החשבונאית והמיסויית. רק לגבי רווחים אלו נקבעה הטבת מס. לפיכך נדחה הערעור.

 

התוצאה :

♦ הערעור נדחה. נקבע שכ"ט בסך 15,000 ש"ח.