מהו שיעור המס החל במכירת נייר ערך זר?

♦ השאלה העומדת בבסיס המחלוקת הינה מהו שיעור המס החל במכירת נייר ערך זר, כהגדרתו בצו מס הכנסה (קביעת ניירות ערך זרים), התשנ"ב-1992 (להלן: "צו הקביעה"), בגין רווח הון (למעט סכום אינפלציוני).
מניות חברת לננט תקשורת מחשבים בע"מ נרשמו למסחר בבורסה בניו יורק. המערערים החזיקו במניותיה של חברת לננט. במהלך שנת 1995 מוזגה חברת לננט עם חברה זרה העונה לשם Madge (להלן 'חברת מאדג''), ע"י החלפת המניות של חברת לננט במניות חברת מאדג'. עובר לביצוע עסקת ההחלפה, שלח סגן נציב מס הכנסה, מכתב אישור מקדים, בו ציין כי הוא מאשר את בקשת בעלי המניות "לפיה יראו את אירוע המס במועד מכירת מניות מדג'".  עוד צוין, ש"רווח ההון יחושב בהתאם לתמורה בפועל ממכירת מניות מדג' כנגד המחיר המקורי של מניות לננט וכן שבקביעת המס החל "יובאו בחשבון הרווחים הראויים חלוקה, שנצברו בלננט עד מועד ההחלפה, והכול בכפוף להוראות הפקודה". למחרת שליחת האישור המקדים, הוציא סגן הנציב מכתב הבהרה נוסף ובו הובהר כי תוצאותיה של יצירת אירוע מס היה במועד ההחלפה ושניתן יהיה להתייחס לאירוע ב"באחת משתי חלופות": האחת, רווח ההון יחושב בהתאם לתמורה בפועל ממניות מדג' כנגד מחיר מקורי של מניות לננט. השנייה, "קביעת אירוע מס ביום העברה לפי מחיר מכירה של מניות לננט. מכירה זו תהיה כפופה לחיוב בשיעורי המס הרגילים החלים על מכירת מניה בחברה ישראלית בידי בעל המניות. כל רווח מעל מחיר המכירה ימוסה כנייר ערך זר". במכתב שוב נאמר כי לא תינתן אפשרות לשילוב שתי החלופות המתוארות לעיל. כאשר מכרו המערערים חלק ממניותיהם בהתאם, חישבו את רווח ההון באופן הבא: בגין הרווח מן המכירה, במועד ההחלפה האמורה – שולם מס בשיעור 10%. בגין יתרת הרווח הריאלי ממכירת המניות – שולם מס בשיעור 35%, בהתאם לצו ניירות ערך זרים בשנת המס 1992. החישוב התבסס על הוראות סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה במצטבר עם צו ניירות ערך זרים.
♦ לטענת המערערים, הם הינם זכאים לשיעורי המס הנקובים בסעיף 94ב לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א-1961, לפטור או שיעורי מס מופחתים בסך 10% - וזאת בשל חלקם ברווחים הניתנים לחלוקה שצמחו בחברה ישראלית, עד למיזוגה עם חברה זרה.
♦ המשיב דחה את אופן חישוב זה וסבר כי יש לבצע את החישוב אך ורק בהתבסס על צו מס הכנסה, אשר בעת הרלוונטית העמיד את שיעור המס על 35%.
ביהמ"ש העליון - כבוד הש' א' רובינשטיין, כבוד הש' נ' הנדל,  כבוד הש' ע' פוגלמן:

♦ מחוקק המשנה דיבר בקול צלול וברור, צו ניירות ערך זרים מוציא מגדרו במפורש את הסכום האינפלציוני ומחייב על יתרת רווח ההון בשיעור מס העומד על 35%. דהיינו, חלק ה' לפקודת מס ההכנסה אינו חל, ההסדר הספציפי החריג את ההוראה הכללית. החשיבות לענייננו היא שלו רצה המחוקק ליתן פטור, ניתן היה לצפות שהדבר היה נכתב בחוק בצורה מפורשת.
♦ "גישת המערערים חותרת תחת עיקרון היסוד של ניטראליות המס – תכלית העומדת בלב סעיף 94ב לפקודה וצו ניירות ערך זרים. המערערים מבקשים ליצור "אפליה" בין סוגי ניירות ערך ובכך למעשה אף יוצאים נגד דברי ההסבר להצעת החוק לתיקון פקודת מס הכנסה...המערערים כבר קיבלו הקלת מס בדמות שיעור מס מופחת ... אין מקום לחלץ מתוך רווח ההון הריאלי מרכיב מסוים וליתן בגינו "הקלת מס כפולה".
♦ לעניין  האישור המקדים, בהמ"ש העליון קיבל את קביעת בהמ"ש המחוזי "כי לא ניתנה הבטחה מפורשת, כי באם יקבע כי מכירת המניות תוכל להיחשב כמכירת נייר ערך זר, כשהרווח הריאלי חב בשיעור מס של 35% בלבד, ניתן יהא ליהנות גם משעור מס מופחת או פטור בגין הרווח הריאלי השווה לגובה הרווחים הראויים לחלוקה בלננט ערב ההחלפה שניתן לייחסם למניה הנמכרת". יתר על כן במועד האישור המקדים "לא היה הסדר מיסוי מפורש בפקודה לעניין עסקאות החלפת מניות.
♦ נסיונו של  מערער 2 להשוות את  מהסדרים אליהם הגיע עם המשיב בשנים שאינן שנות המס מושא הערעור, בהם הופעלו במצטבר הן צו ניירות ערך זרים והן סעיף 94ב לפקודת מס ההכנסה, מנוגד לעיקרון חשוב בדיני המיסים לפיו כל שנת מס עומדת בפני עצמה, ואין "לכבול" את פקיד השומה להחלטות שקיבל בעבר, שכן עליו לקבוע שומת אמת בהתבסס על הדין החל. כב' השופט א' רובינשטיין בדעת מיעוט חושב כי יש צורך להתיחס לעובדות אלה ע"מ לבסס טענות בדבר אופי הפרשנות וההסתמכות של המערערים על האישור המקדים. שכן חל הכלל לפיו "התנהגותם של הצדדים לאחר כריתת החוזה מהוה כלי פרשני חשוב".
התוצאה:
♦ הערעור נדחה.
ניתן ביום 1.6.11
ב"כ המערערים: ע"י עו"ד נעה לב-גולדשטיין, עו"ד אדם קדש.