מכירת מניות – עסקה מלאכותית

♦ חברת טוטנאור בע"מ (להלן: חברת טוטנאור או החברה הציבורית), עוסקת ביצור ושיווק ציוד רפואי והינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה.
המערער שלט בחברה זו, כבעלים של 76.87% מהמניות, ושימש יושב ראש החברה וכמנהלה הכללי.
♦ בשנת 2000 (ב-4.12.00) הקים המערער חברת אחזקות, שהיא חברה פרטית, ובה החזיק ב-100% מניות השליטה. ביום 19.12.00, נערך בין המערער לבין חברת האחזקות, הסכם למכירת מניות (להלן: "ההסכם"). ההסכם נחתם על-ידי המערער בשם שני הצדדים, ולפיו ימכור המערער לחברת האחזקות את מניותיו בחברת טוטנאור בעבור 149,000,000 ש"ח. חברת האחזקות תמסור למערער 142,190,000 שטרי חוב בני ערך נקוב של 1 שקל וכן תחזיר הלוואה אישית שלו בסך 6,810,000 ש"ח. את שטרי החוב, הניתנים להעברה, שיעבוד והמחאה, התחייבה חברת האחזקות לפרוע לפני כל חלוקת רווחים לבעלי מניותיה. כדי לכסות את חוב ההלוואה האישית, נטלה חברת האחזקות אשראי בנקאי כנגד שעבוד מניות חברת טוטנאור.
במסגרת אותו הסדר חתמו בני המשפחה על הסכם המייסדים של חברת האחזקות, לפיו חולקו המניות הרגילות בין ילדי המשפחה בלבד. בנוסף, סוכם בו כי יוקצו בחברת האחזקות מניות יסוד: 100 מניות יסוד א' הוקצו למערער, 100 מניות יסוד ב' הוקצו לאשת המערער, 100 מניות יסוד ג' הוקצו לבנם, רן.
עוד בהסכם המייסדים, נקבע כי המחזיק במניות היסוד הוא בעל הזכות הבלעדית למנות את דירקטוריון החברה הפרטית, ואולם, מניות היסוד אינן מקנות זכות לדיבידנד ו/או להצבעה באסיפה הכללית ו/או לקבלת רווחים בפירוק, וכיוצא בהן. על-פי ההסכם, הזכות למינוי הדירקטוריון תעבור לאחר פטירת בני הזוג לבנם רן, המחזיק גם הוא, כאמור, במניות יסוד. אין מחלוקת כי השליטה בחברה הפרטית נמסרה לידי המערער, כל עוד הוא חי.
המערער טען כי ההסכם נחתם מתוך מטרה כלכלית והיא להבטיח את העברת השליטה העתידית לבנו של המערער, לטענתו החיסכון במס אינו הטעם העיקרי בעסקה.
♦ המשיב טען כי מדובר בעסקה מלאכותית שעיקר הטעם שלה היה להנות מהפטור ממס ממכירת המניות ולחסוך את המס על דיבידנד ולכן לטענתו יש לראות בכל סכום שטרי ההון שהונפקו כהכנסה מדיבידנד בשנת 2000.


בית המשפט המחוזי בירושלים, כב' השופטת מרים מזרחי:
♦ בפסק דין ארוך ומפורט, השופטת מתייחסת ובוחנת לאור פסיקה קודמת, מהם המבחנים לקביעת עסקה מלאכותית, והאם במקרה זה, בו נעשה הסדר משיקולים משפחתיים ובו גם יש חיסכון ממס, ניתן יהיה לטעון לעסקה מלאכותית. כמו כן השופטת מתייחסת להשלכות הקביעה של  עסקה  מלאכותית. 
♦ השופטת בפסק הדין קובעת כי העובדה שביסודם של השיקולים שהביאו להסדר, מונחים שיקולים "משפחתיים", אינה מונעת את ההכרה בהם כמניעים רלבנטיים ראויים. מבחן הטעם המסחרי, על-פי עצם טיבו, הוא רחב דיו כדי להכיל כל טעם שאינו מיסויי, ומכל מקום, כאן, הטעמים המשפחתיים היו משולבים בטעמים מסחריים כלכליים, שהרי עניינם היה העברת רכוש מדור לדור בדרך העונה על דרישות כלכליות ספציפיות. לשיטתה, אין לשלול את האפשרות שגם טעמים משפחתיים כלכליים עמדו ביסוד הסדר הרה-ארגון, ואולם, אין די בכך לקביעת מהות העסקה, או לביסוס מסקנה כי אין מדובר בעסקה מלאכותית.
המבחן, הדורש טעם מסחרי לכל נסיבות העסקה, הינו מבחן כה רחב, המסיר מעל הפרק כל טיעון שלפיו די שלחלק מרכיבי העסקה, או אפילו לאחד מהם, יש טעם מסחרי. יש לבחון האם לכל רכיבי העסקה יש טעם מסחרי.
המבחן השם דגש על אופן עשיית העסקה, מקל על מציאת הרכיב הבלתי מסחרי, בין השאר בכך שבאופן טבעי הוא מפנה לבחינת אופנים אחרים לעשיית העסקה. אם קיימות דרכים פחות מורכבות להשגת מטרת העסקה, ונבחרה דווקא דרך יותר מסובכת המפחיתה מס, יש לשיטת בית המשפט להגיע למסקנה שמדובר בעסקה מלאכותית, זאת מאחר שאופן עשיית העסקה מעורר במצב כזה תמיהה על פניו והוא נעדר טעם מסחרי. כך בוודאי, כאשר יש ליוצרי העסקה שליטה מלאה על רכיביה, כפי שהיה למערער במקרה דנן.
השופטת, בפסק הדין מצביעה על דרכים חלופיות להגיע לאותה התוצאה ללא צורך להיכנס להסדר כה מסובך הכולל הנפקת שטרי הון עם כל הבעייתיות הכרוכה בכך. כתוצאה מכך, היא מגיעה למסקנה כי אכן מדובר בעסקה מלאכותית ובחלוקה מוקדמת של דיבידנד ויש להתעלם מהעסקה.
מנגד, גם המשיב לא יוצא נקי תחת ידיה, והשופטת קובעת כי כאשר מתעלמים מעסקה מלאכותית, יש להשיב את המצב לקדמותו ועל המשיב היה להתעלם מכל העסקה ולא לדרוש מס על דיבידנד שטרם חולק.
אין זה ראוי שהמשיב מחד יתעלם מעובדות המפריעות לו להשיג את הסיווג המביא לחיוב במס, ומאידך ידרוש שהמס ייגבה על-פי אותן עובדות. נראה כי המשיב פעל במקרה דנן בדרך זו של תרתי דסתרי.
 
לכן יש לתקן את השומה שהוציא המשיב.
התוצאה:
♦ הערעור התקבל בחלקו.
ניתן ביום:22.6.08.
ב"כ המערער: עו"ד לוי דורון.
ב"כ המשיב: עו"ד דן בהט.