שרשור חברות, חלוקת דיבידנד ופירוק - כעסקה מלאכותית

♦ המערערת, הגב' יהודית מאיר, החזיקה ב-100% ממניות חברת אנרקה הנדסת תעשיה אנרגיה ומיזוג אויר בע"מ (להלן: "אנרקה הותיקה"). אנרקה הותיקה הוקמה בשנת 1986 ועסקה בייצור מזגני אויר בתחום הצבאי ובתחום האזרחי. בתאריך 26.5.99 נמכרה פעילותה של אנרקה הותיקה, בתחום הצבאי, בתמורה לסכום מוסכם ולתמלוגים תקופתיים (להלן: "ההסכם"). במסגרת ההסכם התחייבה אנרקה הותיקה להפסיק את עיסוקה בתחום הצבאי. כן הוסכם, בין שאר תנאי העסקה, כי אנרקה תחדל מעשות שימוש בשמה.
♦ כתשעה חודשים לאחר כריתת ההסכם, ביום 2.3.2000, הוקמה חברת אנרקה 2000 בע"מ (להלן: "אנרקה החדשה") אשר הוחזקה על ידי המערערת בשיעור של 97%, ובשלושת האחוזים הנוספים על ידי המערער (בעלה של המערערת), בנה ובתה, בחלקים שווים. ביום 7.3.2000 העבירה המערערת את מניותיה באנרקה הותיקה לאנרקה החדשה, ודיווחה על העברה זו במסגרת הוראת סעיף 104א לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), תשכ"א-1961 (להלן: "הפקודה"). בהמשך אותה השנה העבירה אנרקה הותיקה את עודפיה הצבורים בסך של 1,540,000 ₪ כדיבידנד לאנרקה החדשה.
♦ מעט מעל שנתיים לאחר הקמתה, החליטו בעלי המניות באנרקה החדשה על פירוקה מרצון. ועל חלוקת דיבידנד פירוק בסך של 1,677,706 ₪. וביקשה להתמסות בהתאם להוראות סעיף 94ב לפקודה בשיעור של 10%.
אין חולק כי במהלך חודשי קיומה, אנרקה החדשה לא נכנסה לפעילות עסקית ממשית ולא הנפיקה כל חשבונית בגין פעילותה, שכן התחזיות העסקיות טרום הקמתה לא התממשו.
♦ לטענת המערערים, לאחר שעמדו בכל תנאי הסעיפים 104א ו-94ב לפקודה, חבותם במס בגין כספי דיבידנד הפירוק שקיבלו לידם הינה בשיעור של 10% בלבד. לשיטתם, "מדובר בתשלום ותכנון מס לגיטימי, שהוא בגדר זכותו של המערער וחובתו של מייצגו.  שכן החסכון במס, אינו הסיבה והתכלית היחידה ו/או העיקרית לביצוע הפירוק וחישוב רווחים ראויים לחלוקה". 
♦ המערערים הדגישו, כי התנהלותם התבצעה בהתאם לסעיף 104א לפקודה ולטענתם "אין כל קביעה של המחוקק, הראשי בדבר תנאי לתכלית עסקית ו/או כלכלית", זאת בניגוד לסעיף 104ג(6) בו הדגיש המחוקק כי "הנכס מועבר למטרה עסקית וכלכלית והימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותות אינן מהמטרות העיקריות של ההעברה".
♦ לטענת המשיב, לפעולות הנזכרות לא היתה כל מטרה או כל טעם מסחרי ממשי ולפיכך עשה המשיב שימוש בסעיף 86 לפקודה וקבע, כי הסכום שהתקבל על ידי המערערים בשנת המס 2002 הינו דיבידנד שקיבלו המערערים מאנרקה הישנה וככזה חייב במס לפי סעיף 2(4) לפקודה, בשיעור הקבוע בסעיף 125ב לפקודה, היינו 25%.
המשיב הדגיש, כי לו היו המערערים מפרקים את אנרקה הישנה לאחר מכירת הפעילות הצבאית מבלי להזדקק להקמתה של אנרקה החדשה ופירוקה, לא היו יכולים "להיפגש עם הכסף", כלשון ב"כ המשיב, בתוך שנתיים, שכן אנרקה הישנה המשיכה לקבל תמלוגים, כעולה מן ההסכם, למצער עד לשנת 2008.
 
ביהמ"ש המחוזי בת"א – כב' הש' מ. אלטוביה:

 
♦ המערערים מנו שני טעמים מרכזיים להקמתה של אנרקה החדשה. ראשית נטען, כי במסגרת ההסכם התחייבה אנרקה הישנה, כי "היא וכל בעלי מניותיה או הקשורים בהם, לא יעשו שימוש במונח "enerco".
שנית נטען, כי הקמתה של אנרקה החדשה נבעה מרצונם של המערערים להעביר אליה את הפעילות האזרחית של אנרקה הישנה.
בית המשפט דחה את שני הטעמים, את הראשון מהסיבה שהשם לא שונה בפועל ואת השני מהסיבה שלא הובאו לא בפני המשיב ולא בפניו כל ראיות לכך שלאנרקה החדשה עברה פעילות כלשהי.
♦ בית המשפט קבע, כי לא נפל פסול בשיקול דעתו של המשיב כשקבע, כי יש לראות את שרשרת הארועים של הקמת חברה חדשה – העברת מניות והפיכתה ל"חברת אם" – חלוקת דיבידנד מ"חברת הבת" - ופירוקה של חברה החדשה תוך חלוקת רווחיה בהתאם לסעיף 94ב לפקודה, כהתנהלות מלאכותית ש"ווקטור שיקולי המס הוא הדומיננטי" בה. מכלול ההתנהלות, בראיה כוללת, באה בגדר עסקה מלאכותית שכל תכליתה הפחתת מס בלתי נאותה. משכך, אין מקום להתערב בשקול דעת המשיב שבחר להתעלם מאותו מכלול ולראות את הכספים שנמשכו כדיבידנד שחולק בידי אנרקה הותיקה.
♦ העברת נכסים לחברה שבבעלות בעל הנכסים על פי סעיף 104א לפקודה אינה צריכה טעם כלכלי במובדל למשל מסעיף 104ג לפקודה, אולם לא את העברה זו תוקף המשיב. כך אין המשיב תוקף שימוש בסעיף 94ב לפקודה בחברה פעילה שהגיעה לסוף דרכה ובא סוף לפעילות שנעשתה במסגרתה ונצברו בה רווחים ראויים לחלוקה. רק בחינת מכלול האירועים כולם וניתוח המהלכים השונים כעסקת שלבים מלמדת, כי המדובר בהתנהלות המהווה עסקה מלאכותית. בחינה זו היתה יכולה להעשות בעת חלוקת הכסף לבעלים ופירוק החברה. כך פעל המשיב וקבע בדין, כי המדובר ב'עסקה מלאכותית'.  
 
תוצאה:
♦ הערעור נדחה.
 ניתן ביום 29.6.10
ב"כ המערערים: עו"ד מ. כדר
ב"כ המשיב: עו"ד א. סמרה