שליטה וניהול בחו"ל למראית עין בלבד (חברת אופשור)

ביום 8.7.1997 נכרת הסכם בין טבעול (1993) בע"מ עבור אוסטיב בע"מ (ביסוד) (להלן: "אוסטיב") לבין סלטי צבר והמערערת, לפיו צורפה אסטיב כמשקיעה וכבעלת 51% מהמניות המונפקות של סלטי צבר. בסמוך בחודש דצמבר 1998 נכרת בין סלטי צבר לבין אוסטיב והמערערת הסכם, לפיו ניתנה למערערת אופציה בלעדית לחייב את אוסטיב לרכוש את כל המניות של סלטי צבר שבידיה תמורת 6.2 מיליון דולר. בנוסף הסכימו הצדדים כי עם מימוש האופציה האמורה תחלק סלטי צבר דיבידנד וחלקה של המערערת בדיבידנד יהיה 800,000$ (להלן: "הסכם האופציה").  

ביום 28.5.1998 רכשה המערערת בניין ברחוב "רו דה פיירס" בבריסל, בלגיה (להלן: "הבניין").

בסמוך לשנת 1999 נרשמה המערערת כחברה בלוקסמבורג וביום 13.9.1999 נרשמה כחברה בבלגיה.

ביום 2.7.2000 הודיעה המערערת לאוסטיב על מימוש האופציה ובהתאם רכשה אוסטיב את מניות סלטי צבר שהיו בידי המערערת. בדין וחשבון לשנת המס 2000 לא דיווחה המערערת על רווח ההון החייב במס ממכירת מניות סלטי צבר, אולם המשיב סבר שהמערערת חייבת במס על רווח ההון שצמח לה ממכירת המניות האמורה ובהתאם קבע את השומה נשוא הערעור כאן.

♦ לטענת המערערת, בשנת המס שבערעור הייתה המערערת תושבת בלגיה ובהתאם לדיני המס הבלגיים ולאמנה בין ממלכת בלגיה ובין מדינת ישראל בדבר מניעת מסי-כפל לגבי מסים על הכנסה והון (להלן: "האמנה") הרווח ממכירת מניות סלטי צבר חייב במס בבלגיה ולא בישראל.

♦ לטענת המשיב, המערערת היא תושבת ישראל בשנת המס שבערעור ולכן רווח ההון ממכירת מניות סלטי צבר חייב במס בישראל.

♦ ביהמ"ש ציין, כי בהתחשב בעדויות ובנסיבות נשוא ערעור זה, מקובל עליו שההחלטה לממש את האופציה התקבלה על ידי מר ינקו, אולם גרסתו באשר לנסיבות קבלת ההחלטה ובמיוחד מקום קבלת ההחלטה, אינה נראית לו כלל וכלל נוכח העובדה שבתקופה הרלוונטית התגורר ופעל מר ינקו בישראל, ואין להניח שהחלטה מהותית בדבר מימוש האופציה והתנתקות סופית מסלטי צבר התקבלה בנקודת זמן מסוימת ולא בתהליך שכלל התייעצויות עם יועצים מקצועיים ביחס לשאלות משפט ומס הכרוכות במימוש האופציה. מכל מקום, אפילו הייתה מתקבלת גרסתו של מר ינקו באשר למקום קבלת ההחלטה (בבלגיה), כבוד ביהמ"ש לא היה רואה לייחס לכך משקל בקביעת מקום הפעלת השליטה והניהול במערערת על רקע שאר הנסיבות בתיק.

♦ ביהמ"ש קבע, כי אין לקבוע את מקום מושבה של החברה או מנהלה על סמך ביצוע פעולה נקודתית אחת חשובה ככל שתהיה. ביהמ"ש העיר, כי קיומו של מערך ניהולי קבוע ורציף מחוץ לישראל הן ברמת היום יום והן ברמת קביעת המדיניות יכול להוביל למסקנה, כי אין המדובר בניהול מישראל אף אם חלק מהמנהלים הם תושבי ישראל. מנהל השוהה שהיה של ממש, שהיה המאפשרת ניהול, במובדל מגיחה מזדמנת, במפעל או עסק בבעלות חברה בחו"ל ומנהל אותו שם, העובדה שהוא תושב ישראל יכול ולא תוביל בהכרח למסקנה, כי היא מנוהלת מישראל. 

ואין הדברים פשוטים בעידן זה שבו באמצעים הטכנולוגיים במרחק יד ניתן להיות בקשר רציף גם ממרחק של אלפי קילומטרים. 
ביהמ"ש ציין, כי יכולות אילו מעלות את רף נטל ההוכחה כשמדובר במי שהוא תושב ישראל ומבקש להוכיח כי לא ניהל את החברה בחו"ל מישראל. על הנישום יהיה לגבור על עמדה אפשרית של המשיב, כי גיחותיו מחוץ לישראל נועדו להסוות ניהול מישראל . עם זאת, מנהל היוצא מישראל לישיבות דירקטוריון מחוץ לישראל, ישיבות שהן בעלות תוכן של ממש, מתקיימות ברציפות בתוך ובצמידות למערך ניהולי שלם המצוי בחו"ל ולא מנוהלות למראית עין בעוד הפעילות הניהולית נעשית ולו חלקה מישראל, יכול ואף מצב זה יעיד כי אין ניהול מישראל. אולם בימה"ש קבע, כי לא כך הם פני הדברים בענייננו.

♦ ביהמ"ש קבע, כי ממסכת הראיות שהוצגה בפניו, עולה כי מר ינקו ומר וייס שלטו בעסקי המערערת וניהלו בפועל עסקים אלה, שכרו אנשי מקצוע מקומיים שיסייעו להם בכל הקשור ברכישת נכסי נדל"ן והשכרתם ובכל הקשור להתנהלות הפיננסית הכרוכה בכך. בתמורה שילמה המערערת לכל אחד מהמנהלים הבלגיים 3,000 יורו בשנה, דהיינו 250 יורו בחודש, סכום אשר על פניו אינו הולם שכר של מנהלים המחזיקים בידם שליטה וניהול של עסקי המערערת. סיוע זה של המנהלים הבלגיים אינו מגיע כדי שליטה וניהול, ואלה נותרו בידי מר ינקו ומר וייס בישראל. כפועל יוצא מכך יש לראות במערערת כתושבת ישראל בשנת המס 2000.