♦ העובדות: המנוח מרמלשטיין ז"ל (החייב) חתם על שטר משכנתא בגין דירת מגורים לטובת בנק הפועלים. בסע' 5 לשטר המשכנתא, התחייב החייב כי יפעל ויעשה את כל הנדרש על מנת לקבל פטור מתשלום כל מס וכן ייפה את כוחו של הבנק לפעול בשמו ולעשות את כל הנדרש על מנת לקבל פטור כאמור. המונח "ממשכן" כללה גם את יורשיו ועזבונו. לנכס החייב מונה כונס הנכסים אשר הוסמך לפעול למכירתה. כונס הנכסים הגיש בקשה לראש ההוצל"פ ובה ביקש לחתום בשם החייב על בקשה לפטור מתשלום מס שבח. ראש ההוצל"פ (כב' הרשמת לוי), קבע, כי לאור הלכת לויאן, אין סמכות לראש ההוצל"פ לקבוע כמבוקש. כונס הנכסים פנה עוד מס' פעמים בעניין זה, אך נענה בשלילה, לאור הלכת לויאן, הקובעת, כי חתימה על בקשה לפטור ממס שבח היא זכות אישית של החייב ושל עזבונו ויורשיו. ביהמ"ש המחוזי אליו הוגש ערעור קבע, שמקבע המחוקק מסלול ייחודי להגשה על החלטות מנהל מס שבח, אין לשמוע את הערעור, ולגופו של עניין פסק, שבעת אישור הסכם המכר, לא היה החייב בין החיים, והמבחן העיקרי לבחון אפשרות למן הפטור, מתמצה בזכות העומדת לכונס לקבל פטור במועד אישור המכר, ולא לפני כן, וכי הזכות לקבל את הפטור היא אישית שאינה עבירה. העובדה שהחייב חתם על תניה מפורשת בשטר המשכנתא אינה רלוונטית, שכן החייב נפטר בטרם מימושה של הדירה, ואין לראות בה משום יפויי כח בלתי חוזר
♦ טענות המבקש: מכוח השליחות שנוצרה רשאי כונס נכסים שמונה למימוש המשכנתא לפנות למנהל מס שבח, ולקבל את הפטור במקומו. אין זה נכון שחתימה על בקשה לפטור ממס שבח היא זכות אישית של החייב וזכות של עזבונו או יורשיו. הלכת לויאן אף קובעת זו, אלא ששם הזכות לקבלת הפטור לא הייתה כלולה במפורש בשטר המשנכתא, בניגוד למצב כאן. בנוסף, אין זה נכון שעם פטירת החייב איבד כונס הנכסים את הזכות למכור את הנכס בפטור, שכן הגם שמדובר בזכות אישית, כל עוד זכות הפטור הועברה לכונס הנכסים בשטר המשכנתא, היא ניתנת לניצול על ידו בעת המימוש. זכותו של הכונס לקבל את הפטור אינה מכוח היותו שלוח, אלא מכוח היותו בעל הזכות, נוכח השעבוד, ומאחר שצו הכינוס שניתן כאשר החייב היה בחיים, הפקיע ממנו את הזכות לפטור.
ביהמ"ש העליון – הש' פרוקצ'יה, ג'ובראן ודנציגר:
♦ על פי הפסיקה, הפטור מתשלום מס שבח בגין מכירתה של דירת מגורים הוא פטור אישי, ואינו מהווה זכות ה"צמודה" לדירת המגורים. יחד עם זאת, כאשר בעל הזכות במקרקעין הסמיך במפורש את הכונס לעשות שימוש בזכות לפטור מתשלום מס שבח, רשאי כונס הנכסים לעשות שימוש בזכות זאת וראש ההוצל"פ רשאי להסמיכו לפעול מול מנהל מס שבח לצורך ניצול הפטור. במסגרת הלכת לויאן נקבע, כי ראש ההוצל"פ אינו מוסמך לקבוע זכויות או חובות שאינן כלולות בשטר המשכנתא. מכאן, שכאשר נקבעה בשטר המשכנתא הוראה מפורשת המטילה על החייב את החובה לבקש את הפטור ממס שבח בעת מימוש הדירה (או להסמיך את הכונס לעשות כן בשמו), הרי שבמקרה כזה אין עוד הבחירה נתונה בידו. סעיף 5 לשטר המשכנתא יוצר הבחנה ברורה בין המקרה שנדון בהלכת לויאן לבין המקרה כאן, ולכן גם מביא לתוצאה שונה.
♦ סעיף 5 לחוק מיסוי מקרקעין ביקש לקבוע כי היורשים אינם באים, לצורך החוק, בנעלי המוריש, אלא נחשבים כמוכרים בפני עצמם, ולכן מכירה של דירת מגורים שעברה ליורשים תחויב במס (או תזכה לפטור) כאילו היורשים ביצעו את המכירה.
♦ בנסיבות שבהן מונה הכונס למימוש משכנתא ובעל המקרקעין נפטר, בעלי הזכויות במקרקעין הם יורשיו ויראו אותם כעושי הפעולה במקרקעין, גם לצורך הפטור ממס שבח. מאחר שהמונח "ממשכן" בשטר המשכנתא כוללת גם את יורשיו של החייב, חייבים היורשים לעשות את כל הנדרש על מנת לקבל את הפטור מתשלום מס שבח או לייפות את כוחו של הבנק לפעול ולעשות בשמם את כל הנדרש על מנת לקבל פטור כאמור.
התוצאה:
♦ הבקשה התקבלה.
ניתן ביום: 01.10.09
ב"כ המבקש: בעצמו; עו"ד ש. אור
ב"כ המשיבים: עו"ד מ. אנטר ועו"ד ק. עטילה