♦ במסגרת הוראות פקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א – 1961 (להלן: "הפקודה") שהיו בתוקף עד לשנת 2002, בעלי מניות בחברה שצברה רווחים, שלא חולקו, נהנו, בעת מכירת מניות החברה, או בעת פירוקה, משיעור מס מופחת של 10%. זאת במקום שיעור מס של 25% שהיה עליהם לשלם אילו חילקו את הרווחים כדיבידנד ערב מכירת המניות או שיעור מס ריווחי הון, אילו המתינו עד פירוק החברה. בזמנו, בימים בהם שיעור מס החברות עמד על שיעור של כ – 36%, מיסוי הרווחים הלא מחולקים הגיע לשיעור מס כולל של 42.4%.
הקלה זו, שניתנה במסגרת סעיף 94ב לפקודת מס הכנסה, פתחה פתח לתכנוני מס של בעלי חברות, אשר מדי מספר שנים, היו מפרקים חברות רווחיות, נהנים משיעור המס המופחת על הרווח ומקימים חברה חדשה עם פעילות זהה. רשות המסים, מצידה, תקפה תכנון זה בטענה, כי מדובר בעסקה מלאכותית שכל מטרתה היתה להפחית את תשלום המס, ובתי המשפט אף נתנו את אישורם לטענה זו במספר פסקי דין (העיקרי ביניהם הוא ע"א 10666/03, סילבאן שיטרית נ' פקיד שומה תל אביב 4).
♦ בתחילת שנת 2003, במסגרת תיקון 132 לפקודה, בוטלה ההטבה האמורה ושיעור המס על הרווחים שנצברו בעת מכירת המניות, או בעת הפירוק, החל משנת 2003 ואילך, הושווה לשיעור המס על דיבידנד שכאמור היום עומד על שיעור של 25%. אולם, כדי לא לפגוע רטרואקטיבית במיסוי רווחים שנצברו עד וכולל שנת 2002, נותר לגביהם שיעור המס המוטב, בגובה 10%. כתוצאה מביטול הטבה זו בשנת 2003, נוצר מצב בו ישנם סכומים הצבורים בידי חברות הנאמדים בעשרות מליארדי שקלים אשר אינם מחולקים שכן חלוקתם תחייב את בעלי המניות במס בשיעור של 25%, במקום במס בשיעור מופחת בשיעור 10%.
לאור המשבר של שנת 2008 ומתוך רצון של המדינה לשחרר כספים אלו לצמיחה וצריכה, נחקקה בחוק ההתייעלות (ר' עמ' 1 לגיליון זה) הוראת שעה (להלן: "הוראת השעה") הקובעת, כי חברה שתחלק דיבידנד לבעלי מניות יחידים, או לחברה משפחתית מ- 1.10.2009 ועד 30.09.2010 ושמקורו ברווחים שנצברו בין 1996 ל - 2002, ייהנו בעלי מניותיה משיעור מס מופחת של 12% על הדיבידנד המחולק (בתנאים מסוימים).
♦ על פניו לפי לשון הוראת השעה, סך הדיבידנד המחולק שיהיה זכאי להטבה, יהיה בגובה הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו לחברה עד למועד הקובע (31.12.2002), ושאילו מקבל הדיבידנד היה מפרק את החברה ביום הקובע, היה זכאי בגינם לשיעור מס מופחת בגין רווחים ראויים לחלוקה, בהתאם להוראות סעיף 94ב(א)(2) לפקודה.
♦ נשאלת השאלה האם ניתן ליהנות מהוראת השעה גם במקרה בו החברה בעלת הרווחים הראויים לחלוקה מוחזקת לא על ידי היחיד אלא על ידי חברת אחזקות המוחזקת על ידי היחיד, ומחלקת את הרווחים כדיבידנד לחברת האחזקות ומשם כדיבידנד ליחיד, האם ניתן "להתעלם" מחברת האחזקות, שהרי
דיבידנד בין החברות ממילא אינו חייב במס, ולחלק את הדיבידנד ישירות לבעל המניות היחיד בשיעור המס המופחת של 12%?
♦ לכאורה, נראה, כי בנוסח הוראת השעה כלשונה, מי שזכאי יהיה להטבה הוא יחיד המחזיק ישירות בחברה שנצברו בה רווחים ראויים לחלוקה עד למועד הקובע, ולכן התשובה לשאלה הינה, כי במקרה כזה, לא ניתן יהיה ליהנות מההטבה לפי הוראת השעה, ואכן אף רשות המסים גילתה דעתה כך (ר' עמ' 1).
♦ אולם, לדעתנו, יישום כה דווקני של הוראת השעה, יחטא לכוונת המחוקק כפי שבאה לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעת חקיקת הוראת השעה "ליצור תמריץ למשיכה חד פעמית של רווחים אלה ובכך להביא להגדלת ההכנסות ממסים, לניוד הון ולעידוד הצריכה הפרטית".
♦ לדעתנו, יש להתיר חלוקת דיבידנד שכזו, שברור שמקורה ברווחים שנצברו אצל החברה הבת עד למועד הקובע, ושהיו מוגדרים כ"רווחים ראויים לחלוקה", גם במהות הכלכלית, שכן לאור העובדה שלא משולם מס בחלוקת דיבידנד בין חברות, הרי שחברת האחזקות, מבחינה מיסויית, אמורה להיות "שקופה" לגבי שיעור המס הכולל עד לרמת בעל המניות היחיד, וגם במהות החשבונאית לפיה נרשמים רווחי החברה הבת באופן שוטף אצל "החברה האם" כרווחי אקוויטי, ולכן משויכים אלו לחברה האם כבר בשנים שנתהוו, קרי - לפני המועד הקובע.
♦ אי התרה של שיעור המס המופחת על הדיבידנד לגבי חברות בנות שנצברו אצלן רווחים ראויים לחלוקה עד למועד הקובע, ושמעוניינות לחלק את אותם הרווחים דרך חברות האחזקה ישירות לבעלי המניות היחידים, תגרום למצב בו ישנה אפליה בין חברות שחילקו דיבידנד בשנת 2002 לחברת האחזקה לבין חברות שנשארו עם הרווחים הצבורים אצלן ולא חילקו אותם בזמן כדיבידנד. עוד היא תגרום למצב, למרות כוונתו המבורכת של המחוקק, בו כספים אלו יישארו בחברות ולא תהיה משיכת כספים, ובכך יחטיא הדבר את מטרת המחוקק להגדלת ההכנסות ממסים.
♦ צורמת העובדה, כי בחשיבה קצת יותר יצירתית, במקרים מסוימים יהא ניתן ליהנות מהוראת השעה עם הפרשנות הדווקנית שבה.
♦ לסיכום, לדעתנו, רצוי ונכון היה שרשות המסים תאפשר, בין ע"י תיקון הוראת השעה ובין לאור הגישה הכלכלית, לחלק דיבידנד שמקורו ברווחים ראויים לחלוקה שנצברו עד למועד הקובע אצל חברות המוחזקות בשרשור על ידי חברות אחזקה, ישירות לבעלי המניות, תוך מתן ההטבה וחיוב במס מופחת בשיעור של 12%, כמו שקיים אצל חברות מוחזקות ישירות על ידי בעלי המניות היחידים. זאת על מנת להגשים נכונה את רצון המחוקק להזרים כספים לשוק והן בכדי לחסוך ויכוחים עתידיים עם נישומים באשר לתכנוני מס עתידיים בנושא.