♦ המחלוקת מתמקדת בשאלה, מהו גובה התמורה של מכירת מניות הנסחרות בבורסה, בגין עסקת הרכש שנעשתה, לצורך פטור ממס על רווח הון, לפי סעיף 97(ג) לפקודה.
למערערת נקבעה שומה בצו לשנת המס שבערעור, שבמהותה נוגעת לקביעת מחיר המניה הראוי בעסקת מכירה של 9.7% מהון המניות של חב' קיש קירור בע"מ (663,149 מניות), שמניותיה נסחרות בבורסה לניירות ערך בתל-אביב, לחב' צ.ב.א.י החזקות בע"מ, שהיא חברה קשורה, בעסקה מחוץ לבורסה.
בשומה שהוציא המשיב למערערים, צמצם המשיב את הפטור ממס המגיע לעסקת המכירה הנ"ל, לסכום שנגזר ממחיר המניה בבורסה ביום המכירה, כאשר התמורה העודפת על מחיר זה נקבע כרווח הון חייב במס, או לחילופין כדיבידנד.
♦ לטענת המערערים, סעיף 88 לפקודה המגדיר תמורה מהי, קובע כי זו צריכה להיקבע לפי השווי הכלכלי. בצידו של הכלל נקבע החריג, שלפיו אם שוכנע המשיב, כי התמורה נקבעה בתום לב מבלי שהושפעה מקיום יחסים מיוחדים, תהיה התמורה המחיר שנקבע. שער המניה בבורסה אינו רלבנטי, משהוא לא משקף את ערך השוק .
♦ לטענת המשיב, יש להחיל את הכלל, לפיו התמורה צריכה להיקבע על-פי שווי השוק. החריג, התמורה החוזית – לא הוכחה תחולתו.
המשיב סבור, כי יש ללמוד על התמורה לפי שווי המניות בבורסה ביום המכירה. מסקנה זו מתחזקת לאור אפיונן של העסקאות להשוואה. לחילופין, מסכים המשיב לקבל את הערכת השווי כפי שנעשתה ע"י המומחה מטעם בית המשפט.
♦ אין לקבל את התמורה החוזית בגין מכירת המניות נשוא הערעור. תמורה זו הושפעה מקיומם של יחסים מיוחדים. יחסים מיוחדים אלה השפיעו על התמורה, שכן בניגוד למחיר הבורסה ולמחיר העולה מעסקאות להשוואה, נמכרו המניות לחברה הקונה במחיר כפול כמעט. לטענת המשיב, מחיר זה לא נקבע בתום לב. מטרת המחיר הגבוה הייתה ניצול הפטור לו זכאי המערער לפי סעיף 97 ג' לפקודה באופן מקסימאלי.
בימ"ש מחוזי חיפה - כב' הש' ס' נשיאה ש. וסרקרוג:
♦ כאמור, הכלל הוא כי התמורה בעסקה, על פי סעיף 88 לפקודה, צריך שתיקבע לפי שווי שוק.
♦ לצורך כך, מונה מומחה מטעם ביהמ"ש - רו"ח לוגסי. המומחה מונה לאחר שהצדדים הסכימו, שלא להגיש חוות דעת מטעמם. בחוות הדעת הועמד ערך המניה על כ-4.12 ש"ח למועד העסקה (6/3/01).
יש לקבל את חוות דעתו של המומחה על כל חלקיה. משמינה בית המשפט מומחה כדי שזה יספק לבית המשפט נתונים מקצועיים נדרשים להכרעה לדיון, הסבירות היא, כי בית המשפט יאמץ גם ממצאיו, אלא אם כן יצביעו הצדדים על סיבה בולטת לעין, שיש להימנע מלעשות כן.
♦ חוות הדעת הסתמכה על הדוחות הכספיים של המערערת, מצד אחד, ונתוני השוק, מצד שני. אין כל מקום לערער על הדוחות הכספיים שהוצגו. טענות כנגד מהימנותם של הדוחות, כאשר מדובר בדוחות מבוקרים עם חוות דעת חלקה של רואה החשבון, אינה יכולה להישמע מצד המשיב, בהעדר ראיות סותרות, ובוודאי שערעור כזה, אינו יכול להישמע מטעמם של המערערים.
♦ המערערים טענו, כי מחיר המניה כפי שנקבע בחוות דעת המומחה, אינו משקף את מחיר השוק, וכי המומחה לא נתן דעתו לעובדה שהעסקה נעשתה מחוץ לבורסה, וכן לנתונים סובייקטיביים ספציפיים אחרים שאפיינו אותה עסקה.
♦ אין לקבל טענה זו. המומחה בחוות דעתו לא התעלם מהיות העסקה מחוץ לבורסה. הערכותיו התבססו כאמור בעיקר על הדוחות הכספיים של החברה והנתונים האישים שלה, לאורך מספר שנות פעילות. המומחה הבהיר באופן מפורש, כי אינו מסתמך על נתוני הבורסה. המומחה הודה, כי עסקאות כאלה בחברות ציבוריות, מביאות להערכת מחיר העולה על מחיר הבורסה, כתוצאה ממרכיבים שונים, סובייקטיביים ואחרים, ששיעורם נלקח בחשבון ונקבע בין מוכר מרצון לקונה מרצון. ואכן במקרה דנן, שווי המניה, כפי שנקבע על ידי המומחה (4.12 ש"ח למניה), עלה באופן משמעותי משוויה בבורסה (3.284 ש"ח למניה).
השאלה הנוספת היא, אם יש מקום במקרה דנן לחרוג מן הכלל ולראות את המחיר החוזי כתמורה הקובעת. שאלה זו כוללת בתוכה התייחסות לשאלה, אם אכן הוכיחו המערערים קיומם של התנאים לתחולתו של החריג. התשובה המתבקשת היא שלילית.
♦ התוצאה מן האמור היא, שיש לקבוע את שווי המניה על פי חוות דעת המומחה ולהעמידה על 4.12 ש"ח למניה. בחוות הדעת האמורה, נלקחו בחשבון הרכיבים האובייקטיביים והסובייקטיביים של העסקה הנדונה. חוות דעת זו נתמכת גם בבחינת עסקאות מושוות, וכן עומדת במבחן הזמן.
♦ בנוסף, לצורך בחינת השאלה - אם אכן מדובר ברכש שהושפע במישרין או בעקיפין מקיום יחסים מיוחדים בין המוכר לקונה, נבחנו רכישות קודמות שנעשו. המסקנה הייתה חיובית, באופן שנמנעת החלת החריג לכלל.
תוצאה:
♦ הערעור התקבל בחלקו.
ניתן ביום 31.8.09
ב"כ העורר: י.מהולל, עו"ד (רו"ח) ואח'.
ב"כ המשיב: ר.ליפשיץ, עו"ד.