♦ האם יש לסווג את הכנסתו של המערער 2, כ"הכנסה מיגיעה אישית" לצורך החלת הפטור, בתנאים הקבועים שבסעיף 9(5) לפקודה. האם תשלומים ששולמו למערער 2 בידי המערערת 1, שהיא חברה בשליטתו, הם תשלומי שכר ומשכך, מותרים בניכוי כהוצאה בחברה? אילו עיקרי המחלוקות שבין הצדדים.
♦ לטענת המערער, בפעולותיו בקשר עם המושכר מתקיימת דרישת "היגיעה האישית". לדבריו, היסודות והתשתית בנכס המושכר פגומים והוא הדואג לתחזוקתו החיצונית של המבנה. המערער ציין, כי יש לו משרד בביתו; כי הוא עומד בקשר עם הנהלת גדות ועם מנכ"ל החברה; כי הוא המנהל מו"מ ביחס לשינוי סעיפים בחוזה השכירות; וכי הוא מטפל בתשלומים לרשויות המס ומעביר את המסמכים לרואה החשבון. לדברי המערער, הינו חולה ואת דרישתה של ה"יגיעה האישית" יש לשקול "על פי אישיותו של המתייגע, תכונותיו ומגבלותיו". המערערים הוסיפו וטענו, כי הנכס היה בבעלות החברה משנת 1974 ובשימושה עד שנת 1989, לאחר מכן הושכר לדיירים שונים. לשיטתם, הגדרת היגיעה האישית בסעיף 1(7) לפקודה הורחבה גם ל"סכום המתקבל בידי אדם כדמי שכירות [...]". הואיל והפקודה מגדירה "אדם - לרבות חברה" אזי יכולה החברה להתייגע באמצעות האורגנים שלה. המערער הוסיף, כי אלמלא היה הנכס רכוש החברה, היה הוא זכאי לפטור על הכנסה משכר דירה, גם ללא יגיעה אישית.
לעניין ההכנסות מהמיכליות להובלת דלק נטען, כי גם הכנסתו מהמכליות בהן הוא שותף הינה "הכנסה מיגיעה אישית". המערער העיד על הפעולות אותן נוקטת חלד כמפעילת המכליות והפעולות בהן הוא נוקט כבעלים.
♦ לטענת המשיב, המערער הפריז לא מעט בתיאור פעילותו ויגיעתו. לדבריו בשנים הרלוונטיות הושכר המבנה לשוכרת אחת ויחידה, לתקופה ארוכה בת 5 שנים. עיון בחוזה השכירות מגלה, כי דמי השכירות משולמים מראש אחת לשלושה חודשים; וכי "המשכיר יהיה אחראי אך ורק לתקן קלקולים ו/או ליקויים ביסודות הבניין, בגגו ובקירותיו החיצוניים...". מעדותו של המערער עולה, שהתיקונים בליקויי הגג, הקירות והחצר מבוצעים באמצעות בנו; כי לא הוצגו כל מסמכים בקשר עם עריכתם של "מכרזים" לאיתור בעלי מקצוע לתיקון הליקויים. אשר לטענת המערערים ביחס לסעיף 1(7) לפקודה הדגיש המשיב, כי המערערת היא שהפיקה הכנסה מהמושכר ובחלק מהשנים טרם השכרתו בתקופה הנדונה, לא שימש המבנה להפקת הכנסה.
לעניין ההכנסות מהמיכליות להובלת דלק - לשיטת המשיב, אין לראות בהכנסתו של המערער משותפותו במכליות הכנסה "מיגיעה אישית". לטענתו, המערער לא נהג מעולם על מכליות הדלק ולמעשה אף אין לו רישיון נהיגה למיכליות הדלק. המשיב הדגיש, כי המערער כלל אינו יודע את שמות נהגיו, אשר נבחרו מתוך מאגר הנהגים של חלד. המערער גם אינו יודע אם נהגיו עברו קורס נהיגה מונעת, שכן לדבריו, יש קצין בטיחות בחברה שמטפל בזה.
המשיב הדגיש, כי המערער מחזיק בכל אחת מהמיכליות בשותפות עם אחרים. משכך, "מצטמצם הצורך בהטרדתו" ככל שמתעוררת בעיה.
בימ"ש מחוזי תל אביב -יפו- כב' הש' מ.אלטוביה:
♦ באשר למשיכות השכר של המערער, מחד המערער לא נשא בנטל לשכנע, כי הוא זכאי לפטור מלא בגינן. מנגד ניסה המשיב לשכנע, כי חלק ניכר ממשיכות השכר ככזה, נגוע במלאכותיות במובן זה שהמערער חזר והחל למשוך שכר רק לאחר שהיה זכאי לפטור בשל נכותו מהכנסה מיגיעה אישית. מצב החברה ורווחיה, כטענת המשיב, איפשר גם קודם לאישור הנכות, למשוך שכר. חידוש משיכות השכר, תכליתו העיקרית היא, ניצול הפטור. עם זאת, יש לקבל את עדות המערער, כי עוסק הוא במספר נושאים במובן הלכת מזרחי אלברט, בדיווח חודשי לרשויות מס ובתיאום תיקון תקלות במעטפת הבניין ובחצר ובאיתורן. אלא שהיקף משרה זו, גם על פי עדות המערער, הוא מצומצם ביותר ומגיע לכל היותר לרבע משרה. בהתאם לכך, יש לסווג רק רבע ממשיכות המערער כשכר. רבע זה צריך שיוכר מטבע הדברים, כהוצאה בחברה.
באשר לטענה, כי למעשה מדובר בהכנסה משכר דירה אשר אלמלא היתה זו משולמת לידי החברה, ניתן היה להכיל עליה את הפטור, הרי שהמציאות היא, כי החברה היא זו שהפיקה הכנסה בנכס במהלך השנים ולא המערער. כך, בעת שהופעל בנכס עסק והן משהושכר הנכס. לא ניתן במצב עובדתי זה להתעלם מבחירת הנישום לפעול באמצעות חברה. בחירה זו קיפלה בתוכה שיקולים שונים וביניהם יש להניח שיקולי מס כאילו ואחרים. אין מקום עתה להרים את המסך כדי לכוון אל תכלית ההגדרה המורחבת של "הכנסה מיגיעה אישית" שהובאה לעיל.
באשר להכנסות משותפות המערער במכליות, המערער אכן מעורב באופן פעיל ובהיקף מסוים בקשר עם תחזוקת הרכבים, הפעלתם וכיוצא באילו. מעורבות זו היא בבחינת הכנסה מיגיעה אישית. לא הוכחה הזיקה הישירה שיש בין מעורבות זו והתשואה שמניבות המיכליות, אולם מטבע הדברים, מעקב אחר ביצוע תיקונים והקטנת עלויות בהכרח מותירה רווח גדול יותר בידי הבעלים. על כן, החלק שניתן לראותו כהכנסה מיגיעה אישית בידי המערער, אינו עולה על 20% מכלל הכנסות מהמכליות המגיעות לידיו וזאת על דרך האומדנה ולקולא.
תוצאה:
♦ הערעור התקבל בחלקו.
ניתן ביום 1.7.09
ב"כ המערער: ג.עמיר, עו"ד.
ב"כ המשיב: י.טופף, עו"ד.