♦ השאלה המרכזית שבמחלוקת היא שאלת זכותו של כונס נכסים לעשות שימוש בזכותו של החייב להקטנת חבויות המס שהוטלו בגין עסקת מכר זכויותיו בנכס מקרקעין במסגרת הליך הכינוס. המבקשת טוענת, כי מיום רכישת הנכס על ידי החייבים ועד למכירתו במסגרת הליך הכינוס, הוציאו החייבים הוצאות שונות להשבחתו, והוצאות אלה מוכרות לצורך ניכוי, על פי סעיף 39 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק"). בנוסף טוענת המבקשת, כי מאחר והחייבים נמנעים מלהשתמש בזכותם לפנות לשלטונות המס לצורך ביצוע הניכוי האמור, היא זכאית לממש זכות זו במקומם, כדי להקטין את המס ולהגדיל את התמורה הפנויה. החייבים טוענים, כי בפועל כל ההוצאות שהוצאו כבר הוכרו בעבר כניכוי מס, אם באמצעות החייבים עצמם ואם באמצעות חברה שבשליטתם, סריגי ציביאק בע"מ (להלן: "החברה"). לחילופין, הם טוענים, כי אם נותרו הוצאות כלשהן המותרות לניכוי, שמורה לחייבים הזכות לממש את זכותם לניכוי כראות עיניהם ועל פי בחירתם.
בימ"ש השלום תל אביב - כב' הש' י. אטדגי:
♦ ביהמ"ש העליון דחה בשתי פסיקות תביעה של כונס נכסים לממש במקום החייב זכות שיש לו לקבלת פטור מתשלום מס שבח לפי סעיף 49 א לחוק, בעקבות מכירת זכויותיו בנכס מקרקעין במסגרת הליך הכינוס (ראה רע"א 4114/98 בנק הפועלים בע"מ ואח' נ' משה לויאן ואח' (1998); רע"א 266/01 ובר נ' מלאך (2001)). הנימוק העיקרי לפסיקות אלה היה, כי הזכות של מוכר דירת מגורים לקבל פטור מתשלום מס שבח היא זכות אישית שלו, ואין היא זכות "הצמודה" לדירה. נימוק נוסף היה, שכונס הנכסים מוסמך לפעול למימוש חיוביו של החייב על פי חוזה ההלוואה או שטר המשכנתא בלבד, ואין הוא מוסמך לאכוף עליו חיוב שאינו נכלל בתנאי ההלוואה או שטר המשכנתא, ומטעם זה הוא גם אינו זכאי לפעול במקומו באותו הקשר. למרות זאת, נשמעו קולות הקוראים לשינוי ההלכה הנוהגת, כך שזכות הפטור לא תחשב כזכות בלעדית של בעל הנכס, מקום בו החייב עושה בזכות זו שימוש שאינו ראוי (ראה תמ"ש 33349/96 פלונית ואח' נ' פלוני (2007)). אלא, שקולות אלה נשמעו בערכאות שלמטה מהעליון או כאמרות אגב בלתי מחייבות בעליון עצמו, באופן שההלכה המחייבת נותרה כאמור לעיל. אף על פי כן, סבר ביהמ"ש במקרה דנן, כי יש לעשות אבחנה בין זכותו של הכונס לממש במקום החייב זכות שיש לו לקבלת פטור מתשלום מס שבח כאשר מדובר בדירת מגורים לפי סעיף 49 א לחוק, ובין זכותו של כונס לממש זכות שיש לחייב לניכוי הוצאות שהוציא לפי סעיף 39 לחוק, ובמיוחד כאשר מדובר בנכס עסקי ולא בדירת מגורים. הטעם לכך הוא הנימוק העיקרי לפסיקה הנזכרת, שראתה בזכותו של מוכר דירת מגורים לקבל פטור מתשלום מס שבח זכות אישית, שאיננה "צמודה" לדירה. ואכן, סקירת התנאים המנויים בסעיף 49 ב לחוק למתן הפטור מעלה, כי כולם קשורים במוכר עצמו ולאו דווקא בדירה, עבורה נדרש הפטור. לעומת זאת, הוצאות שהוצאו בקשר להשבחת הנכס, והניתנות לניכוי, קשורות ו"צמודות" כולן לנכס הספציפי הנמכר כעת. גם "הזכות האישית" המוזכרת בפסקי הדין האמורים נשמעת טבעית יותר כאשר מדובר בדירת מגורים ולא כאשר מדובר בנכס עסקי.
♦ לעצם הענין, קשה להצדיק סירוב ללא תכלית של החייב לממש את זכותו לניכוי ההוצאות שהוציא, כאשר החייב אינו מצביע על כל נזק העלול להיגרם לו מכך, וכאשר מימוש הזכות עשוי להקטין את החבות במס. גם אם יש "זכות" לחייב שלא לממש את זכותו לניכוי, הרי שמימושה של זכות זו צריך להיעשות בתום לב (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973).ניתן להגיע לתוצאה זו גם על פי סעיף 56 (א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1977 (להלן: "חוק ההוצל"פ"), שזה לשונו: "החייב לא יעשה דבר, שיש בו להפריע לכונס הנכסים במילוי תפקידיו, ימלא אחרי הוראותיו של כונס הנכסים בכל הנוגע לנכס שכונס הנכסים נתמנה לו, ויעשה למטרות המנויות בסעיף 54 כל דבר שלדעת כונס הנכסים מן הצורך הוא או מן התועלת שייעשה בידי החייב עצמו". המטרה העיקרית מהמטרות המנויות בסעיף 54 היא זו שבס"ק (א): "כונס הנכסים יקח לרשותו את הנכס שנתמנה לו, ינהלנו, ימכרנו, יממשו ויעשה בו כפי שיורה ראש ההוצאה לפועל; וידו של כונס הנכסים בכל אלה כיד החייב". הנה כי כן, מצביע חוק זה על חובתו של החייב לבצע בעצמו דברים, שניתן להפיק מהם תועלת לצורך מילוי תפקידו של הכונס, כפי שהוא מצביע על כך, שהכונס הוא "חליפו" של החייב לכל צורך נדרש.
♦ ביהמ"ש החליט על מתן צו הצהרתי, לפיו המבקשת, בתפקידה ככונסת נכסים, תהיה רשאית לעשות שימוש בזכותם של המשיבים 1 ו- 2 לפנות למחלקת מיסוי מקרקעין ונציבות מס הכנסה לשם ביצוע ניכויי מס בקשר לעסקה בנכס, ככל שזכות זו קיימת וניתנת למימוש. המבקשת תשתמש ברשות זו רק לאחר ביצוע בדיקות בהתאם למידע שתקבל בקשר לנכס ולאחר הדיווח על תוצאותיהן לראש ההוצל"פ ולמשיבים.
תוצאה:
♦ הבקשה התקבלה.
ניתן ביום 29.6.2008
ב"כ המבקשת: מ. שפורן, עו"ד.
ב"כ המשיבים: י. תמרי, עו"ד.