♦ המחלוקת האם נתקיימו יחסי נאמנות בין העוררות, ולפיכך רכישת הנכס נעשתה על ידי חברת דורי בעבורה היא כגרסת המשיב, או שמא פעלה חברת דורי כנאמנה של נדבך כגרסת העוררות.
לחילופין: האם יש כאן עסקה מלאכותית כגרסת המשיב או עסקה אמיתית כגרסת העוררות.
♦ הערר דנן עניינו הנכס שרכשה העוררת מס' 2 (חברת דורי) בתחום הבורסה ברמת גן ביום 16.12.99 .כשבועיים לאחר מכן, ביום 29.12.99, חתמה חברת דורי על שני הסכמים עם העוררת מס' 1 (נדבך לנדל"ן, חברת בת של בנק דיסקונט לישראל בע"מ).
בהסכם הראשון – נטלה חברת דורי על עצמה התחייבויות שונות כלפי נדבך בגין הנכס הנ"ל, ובנוסף הקמת מבנה משרדים על הנכס. בהסכם השני-נאמר שכאשר חברת דורי רכשה את הנכס, היא פעלה בנאמנות עבור נדבך (נספח ו' לכתב הערר).
ועדת הערר שליד ביהמ"ש מחוזי ת"א- י.בן שלמה שופט (דימוס) - יו"ר, ד.מרגליות, עו"ד ושמאי מקרקעין - חבר, צ.פרידמן, רו"ח – חבר:
♦ מחומר הראיות עולה, כי בנק דיסקונט בחן את האפשרות לרכז את משרדיו במקום אחד. הבנק חיפש בנין מתאים, להבדיל מקרקע ריקה. הבנק לא התכוון לרכוש קרקע ריקה.
הועדה קיבלה, טענת ב"כ המשיב, כי הצדדים לעסקה נשוא הערר הם גופים נכבדים, חברות ציבוריות, המתנהלים בצורה מסודרת ומגובה במסמכים, ולא בשיטת: סמוך, יהיה בסדר. על כן לקיומם/היעדרם של מסמכים יש בענייננו משקל יתר.
לפי הועדה, הסכם בדיעבד אינו יוצר יחסי נאמנות למפרע. אין בו כדי לרפא את הפגם שבאי קיומה של נאמנות בזמן אמת.
היום הקובע לענין מיסוי מקרקעין הנו יום העסקה. הנאמנות צריכה להיווצר קודם מועד זה.
♦ פרטיכל ישיבת הדירקטוריון של הבנק מיום 26.7.99, הינו המסמך היחיד שהציגו העוררות. לא הוצג כל מסמך של דורי, פרטיכל ישיבת דירקטוריון או מסמך אחר שלה, המאמת דבר קיומה של נאמנות בעת שרכשה את המקרקעין.
רק כשבועים לאחר שדורי רכשה את הנכס, נחתם מסמך, לפיו פעלה כנאמן. עצם החתימה על מסמכים אלה מחזק את העובדה שהיתה סיבה לאי חתימת הטיוטות, הבנק לא רצה בכך.
♦ ביום 4.11.99 המו"מ עם בעלי הנכס המקוריים הסתיים. העסקה שבין דורי אליהם היתה סגורה. הבנק, לעומת זאת, עדיין ניהל מו"מ עם גורם נוסף מלבד דורי.
משום כך, לפי הועדה, לא ניתן לקבל את האמור בסעיף 12 לתצהיר מר חרמש, כי" "בחודש יולי או אוגוסט 1999, הוסכם... כי חברת דורי תרכוש את המקרקעין בנאמנות בעבור הבנק". העובדה שבחודש נובמבר 1999 ניהל הבנק מו"מ גם עם גורם אחר, לגבי מבנה משרדים אחר, מחייבת מסקנה אחת ויחידה, כי קודם לכן לא מינה הבנק את דורי כנאמן לרכישת הקרקע שבערר.
♦ לטענת העוררות, הנאמנות נולדה מתוך שיחות בין ה"ה חרמש ודורי. ואולם צודק המשיב בסוברו, כי חברות ציבוריות אינן פועלות כך, בשיטת חבר מביא חבר, על בסיס היכרות מאז השירות בצנחנים. חברות ציבוריות פועלות עפ"י החלטות דירקטוריון והסכמים כתובים. כל עוד לא ניתן אישור המוסדות, לא ניתן לייחס להן יצירת נאמנות.
♦ הועדה קבעה, כי צודק ב"כ המשיב בטיעונו, כי "גם לו היה מסמך כלשהו, המאמת קיומה של נאמנות במועד רכישת הקרקע, גם אז לא היתה כאן נאמנות, במהות, כי אם עסקה בה התחייבה דורי למכור לנדבך מוצר מוגמר, קרקע ובנין כמכלול אחד.
נאמן אינו אלא מסיכה על פני הנהנה. הוא משאיל לנהנה את שמו, לא יותר. הוא אינו מצפה לטובת הנאה כפועל יוצא ממעורבותו ברכישת הקרקע, אין עניין אישי, גם לא בעקיפין.
במקרה דנן, התפקיד שממלאת דורי רחוק מרחק רב מתפקידו של נאמן. דורי אינה מעין ב"כ, נטול אינטרס משלו. רחוק מזה: דורי נוטלת על עצמה התחייבויות וסיכומים מול נדבך, מחד, ופועלת במטרה להשיג רווח, מאידך.
♦ מקובלת על הועדה, עמדת המשיב בנסיבות העניין, כי העסקה שבין העוררות, לפי מהותה הכלכלית האמיתית, הינה עסקה אחת – מכר בית משרדים מוגמר תמורת הסך של 49,960,0000 $. ההסכמים שבין העוררות הם הסכמים הקשורים ביניהם קשר בל ינתק, המגבשים עסקה אחת, מכר של מוצר מוגמר. צדק המשיב כאשר סיווג את העסקה באופן שונה מסיווגה ע"י הצדדים, כעסקה של מכירת בית משרדים לבנק.
יש יסוד לגישת המשיב לטענה כי פיצול ה"עסקה" למספר הסכמים מלאכותית ואין בה כל טעם כלכלי למעט הפחתת מס בלתי נאותה.
התוצאה:
♦ לפיכך, קבעה הועדה כי הערר נדחה תוך חיוב כל אחת מהעוררות בהוצאות משפט בסכום כולל של 25,000 ₪.
♦ בנוסף אומצה הודעת המשיב לפיה אם תטען דורי למכירה עסקית ותמציא למשיב אישור פקיד השומה לפי סעיף 50, תהא פטורה מתשלום מס שבח מקרקעין. זכות זו מוקנית לעוררת מס' 2 תוך 60 יום מיום מתן ההחלטה.
ניתן ביום 23.6.08
ב"כ המערערים: עו"ד מ.שקל.
ב"כ המשיב: ע"י פרקליטות מחוז ת"א - אזרחי.