♦ המערערת קיימה פעילות עסקית במדינות ברית המועצות לשעבר, באמצעות התקשרויות עם סוכנים מקומיים והעבירה לסוכנים סכומי כסף ניכרים, אשר שימשו הן לצורך תשלום שכרם של הסוכנים עצמם והן לצרכים נוספים, וביניהם – העברת כספים לגורמים מקומיים, לקידום הצלחתן של העסקות. בפסק הדין שניתן במחוזי נקבע, כי נטל ההוכחה לעניין התרת ההוצאות בניכוי, הוטל מלכתחילה על המערערת, וכי ברגיל, אמנם נדרשים תיעוד ומסמכים רלבנטיים כדי לעמוד בנטל ראייתי זה. עם זאת קבע בית המשפט, כי בנסיבות המיוחדות ששררו בסביבה העסקית שבה פעלה המערערת באותה התקופה, ניתן לקבל גם ראיות אחרות. בית המשפט קיבל את ערעורה של המערערת באופן חלקי, על בסיס עדויותיהם של ארבעת הסוכנים שהעידו בפניו, אך ורק בסכומים ששימשו, על פי העדויות, לתשלום שכרם. נקבע, כי סכומים אלו בלבד עומדים ביחס סביר לגובה העסקות המדווחות. לגבי יתרת הסכומים נקבע, כי לא הוכחה הוצאתם לצורך ייצור ההכנסה ואין להכיר בם.
♦ לטענת המערערת, טעה בית המשפט בקבלו את הערעור אך ורק לעניין סכומי העמלות שעליהם העידו הסוכנים שקיבלו כשכר. לטענתה, היה על המשיב להתיר בניכוי את כל הוצאות העמלות שעליהן הצהירה, ובפרט לאחר שהתיר לגביהן פטור מניכוי מס במקור.
♦ לטענת המערער שכנגד, הוא המשיב בערעור, שגה בית המשפט המחוזי כשהתיר בניכוי את סכומי העמלות המצומצמים כאמור מעלה. נטען, במישור הראייתי, כי ביחס לכלל התשלומים, לרבות התשלומים שנקבע לגביהם שהוצאו כשכר לסוכנים, לא שיכנעה המערערת ולא הוכיחה שהם הוצאו בייצור הכנסתה בלבד. זאת, לדידו של המשיב, בשל העדר תיעוד מספק ביחס לקשרים העסקיים בין המערערת לבין סוכניה וביחס לתשלומים ששילמה.
עוד טוען המשיב, במישור הנורמטיבי, כי אפילו היתה המשיבה עומדת בנטל הראייתי, לא היה מקום להתיר את הוצאותיה – ובכללן אף שכר הסוכנים – בגין אי-חוקיותן.
בית המשפט העליון, כב' השופט א' רובינשטיין:
♦ אין להתיר את ניכוים של הסכומים שהעבירה המערערת לסוכניה וששימשו לתשלומי שוחד – וזאת מחמת אי-חוקיותן של ההוצאות. תשלומים אלה, שנועדו לשחד ולהשחית עובדי-ציבור במדינה זרה, היו בלתי-חוקיים אילו נעשו בישראל, וחזקה – למצער – שאינם חוקיים במדינה בה בוצעו; על כן, דינם כדין הוצאות שהוצאו בעבירה. הכרה בתשלומים כאלה כהוצאות לצורך ניכוי ממס סותרת את תקנת הציבור. היא מוציאה את החוטא נשכר. היא הופכת את בית המשפט שותף להכשרת השרץ ולהעמדת מלותיו של החוק ככלי ריק. תוצאה זו, של איסור ניכויָם של התשלומים, מתבקשת גם לנוכח האינטרסים המוגנים הנפגעים במתן השוחד – המינהל הציבורי התקין ואמון הציבור ברשויות השלטון והחוק. העובדה, כי הפעולה הבלתי-חוקית נעשתה מחוץ לישראל, אינה מחלישה מעוצמתם של אינטרסים אלה. אדרבא, בנסיבות התפתחותה של הפעילות העסקית הבינלאומית, פגעיו של השוחד חורגים מעניינם של ציבור לאומי וקהילה מקומית – הם חותרים תחת המינהל התקין ואמון הציבור בכל מקום. לכך נוספים גם שיקולים של חשש לפגיעה ביחסי-החוץ של מדינת ישראל ובתדמיתה. זאת ועוד, תוצאה זו מסתברת גם משיקולים של הקפדה על כללי התחרות ההוגנת – שחשיבותם גוברת בהקשר של פעילות כלכלית בינלאומית; של השׂאת היעילות הכלכלית והחיסכון בכספי ציבור; ושל הגינות כלפי כולי עלמא.
לעומת זאת, ביהמ"ש הכיר בחלק ההוצאות המשוייכות להוצאות השכר של הסוכנים, זאת למרות העדר תיעוד מפורט, בהסתמך על עדויות הסוכנים, ובכך נדחה הערעור שכנגד.
♦ בית המשפט לא נדרש בענייננו לשאלת ניכוי ההוצאות במקרה של תשלומים שהוכח לגביהם שנעשו על-פי החוק במדינה הזרה. כאמור, במשפטן של מדינות שונות הובחנו מקרים מעין אלו ממקרים אחרים של הוצאות בלתי-חוקיות שנעשו בחו"ל, וכך גם הובחנו, בחוק האמריקני, מקרים שבהם הוכח, כי השלמונים שולמו לזירוז והקלה של פעולות ממשלתיות רגילות, שאין עימן שיקול דעת.
♦ לעומת השופט רובינשטיין, השופטים חיות ואלון בחרו שלא להתעמת עם השאלה העקרונית בדבר ההתייחסות הכוללת הנדרשת לסוגיית התרת ניכויין של הוצאות הנטענות להיות בלתי חוקיות, אשר הוצאו על ידי נישום ישראלי בחו"ל. לטענתם, מדובר בסוגיה מורכבת רבת פנים ועתירת השלכות במישורים רבים ושונים ואף יתכן, כי חלקים נכבדים מסוגיה זו עניין הם להסדר חקיקתי.
תוצאה:
♦ הערעור והערעור שכנגד נדחו.
ניתן ביום:5.6.08.
ב"כ המערערת: עו"ד ג. עמיר.
ב"כ המשיב: עו"ד י. ליבליין.