♦ המערערת פעלה כמוסך. משנת 1994 החזיק מר בן ארי בעקיפין ב-32% ממניות המערערת. בשנתיים העוקבות, ספגה המערערת הפסדים ובתחילת שנת 1997 הפסיקה המערערת את פעילותה כמוסך.
בתאריך 12.5.1998, רכש מר בן ארי את יתרת מניותיה של המערערת (68%) מבעלי המניות האחרים והפך לבעל מניות יחיד בה. בשנת ,1999 העביר מר בן ארי למערערת פעילות בתחום הביטוח מחברה אחרת שבניהולו ובשליטתו וכן שינה את שמה של המערערת לשמה הנוכחי. בשנת 2003, הפעילות של המערערת בתחום הביטוח היתה רווחית והיא ביקשה לקזז את הפסדיה הצבורים משנות הפעילות כמוסך כנגד ההכנסות החייבות מפעילות זו. המשיב קבע כי לא ניתן לקזז הפסדים אלה, כיוון שלשיטתו, העברת הפעילות של סוכנות הביטוח למערערת היא בבחינת "עסקה מלאכותית".
בית המשפט המחוזי הגיע למסקנה כי לא נמצא טעם מסחרי העומד בבסיס העסקה, ולכן, מטרת העסקה הייתה הפחתת מס והצורה שבה נעשתה אינה מוסברת על ידי הטעם המסחרי הנטען והערעור נדחה.
♦ המערערת טוענת בין יתר טענותיה, כי יש להבחין בין ענייננו לבין המקרה שנדון בפס"ד רובינשטיין, שם נקבעה ההלכה בעניין סיווגה של רכישת חברה במטרה לנצל את הפסדיה כעסקה כמלאכותית. בעוד שבעניין רובינשטיין הנהנה הכלכלי מקיזוז ההפסדים לא היה מי שספג הפסדים אלה, הרי שבענייננו מתקיימת "זהות" בין הגורם שנהנה מקיזוז ההפסדים לבין הגורם שספג את ההפסדים – מר בן ארי. כמו כן, סבורה המערערת כי הטעם המסחרי שהוצג לעסקה – הפרדה בין הפעילות בתחום הביטוח לבין הנדל"ן שבחברה המעבירה – הוא טעם מסחרי מספק לעניין סעיף 86 לפקודת מס הכנסה.
♦ לטענת המשיב, העברת הפעילות בתחום הביטוח למערערת דווקא נעדרת טעם מסחרי.
בית המשפט העליון, כב' השופט א. ריבלין:
♦ כבר בפתח דבריו מדגיש ביהמ"ש, כי כאשר מתקיים טעם מסחרי לעסקה והמטרה הדומיננטית אינה קיזוז ההפסדים הצבורים, יותרו הפסדים אלה בקיזוז, כפי שנקבע בעניין רובינשטיין. הדיון עוסק בזכות לקיזוז הפסדים כשאין לעסקה טעם מסחרי והמטרה הדומיננטית בעסקה היא לנצל זכות זו.
♦ כמו כן, ביהמ"ש מצמצם את המחלוקת ואת הסוגיה הנדונה רק למקרה בו בעל מניות מיעוט בחברה רוכש את מניות בעלי השליטה בחברה והופך להיות בעל שליטה. כב' השופט נותן שני מצבים בהם אין מחלוקת כי ניתן לקזז את מלוא ההפסדים. במצב הראשון בעל מניות מיעוט פלוני מוכר את מניותיו לגורם חיצוני שלא נשא בהפסדים. במצב זה אין הצדקה לפגוע בזכות החברה לקיזוז ההפסדים כנגד הכנסות שהיא מפיקה, ובכך לפגוע למעשה בבעל השליטה שספג את רוב ההפסדים והצליח לאחר מכן להביא את החברה לרווחים. במצב האחר בעל השליטה רוכש את המניות המוחזקות על ידי המיעוט. גם במצב זה אין הצדקה לשלול את זכות החברה לקיזוז ההפסדים. כאשר בעל השליטה שספג את ההפסדים הוא זה שהביא את החברה שבשליטתו לרווחים – יש ככלל לאפשר את קיזוז מלוא ההפסדים. במצבים אלה האיזון נוטה לעבר העיקרון של שמירה על זכותו של מי שספג הפסדים ליהנות מזכותו לקזזם כנגד הפקת הכנסות.
♦ כללם של דברים, מקום בו נדרשים אנו להכרעה ביחס לקיזוז הפסדים בחברה בעקבות עסקה במניותיה שאין לה טעם מסחרי, יחולו העקרונות הבאים: כאשר יש שינוי שליטה בחברה, ובעל השליטה החדש לא היה בעל מניות בחברה בעת התהוות ההפסדים, אין להתיר לחברה לקזז את ההפסדים שנתהוו טרם שינוי השליטה. זה הכלל שנפסק בעניין רובינשטיין. כלל זה חל גם כאשר בעל השליטה החדש לא רוכש את מלוא הזכויות בחברה, ובחלק מהמניות מחזיק בעל מניות מיעוט אשר ספג הפסדים טרם שינוי השליטה. לעומת זאת, כאשר בעל השליטה החדש היה בעל מניות מיעוט בעת התהוות ההפסדים, יש להתיר קיזוז הפסדים בדרך יחסית ובאופן שמבטל את יתרון המס הלא נאות שעשוי היה לצמוח מרכישת ההפסדים שספג בעל השליטה הקודם. יודגש כי כל עוד לא מתקיים שינוי שליטה בחברה, יש להתיר את קיזוז ההפסדים במלואו.
♦ מושג השליטה מבטא את עיקר האינטרס הכלכלי בחברה ואת היכולת לכוון את פעילותה. לכן, ככלל, יראו שליטה כמתקיימת כאשר קיים גורם שיש לו החזקה או זכות להחזקה, יחד או לחוד, במישרין או בעקיפין, בשיעור העולה על 50% מאמצעי השליטה בחברה.
התוצאה:
♦ הערעור התקבל בחלקו.
ניתן ביום: 29.5.08.
ב"כ המערערת: עו"ד י. ברק.
ב"כ המשיב: עו"ד ע. לינדר.