♦ העובדות: המערערת יצרה קשר עם מדינה זרה (מדינת המיזם), לשם פיתוח מיזם חקלאי. על מנת לממש את העסקה, נאלצה המערערת, כמקובל במדינת המיזם, להעביר תשלומי שוחד. בלא תשלומים אילו, כך המערערים, לא הייתה העסקה נכרתת. המערערת דרשה הכרה בהוצאה של סכומי השוחד, בסכום של כמעט 2 מיליון ₪. רו"ח המערערת פנה אל המשיב במטרה להגיע להסדר ביחס לתשלומים אלה. בהמשך התקיימו מספר מגעים שונים בין המערערת לרפרנטים המקצועיים בפ"ש. לבסוף, המשיב לא התיר את הסכומים האמורים כהוצאה.
♦ לטענת המערערים: ההוצאות שנתבעו הן סבירות בנסיבות העניין. אין מקום לבחון עצם תשלום השלמונים על פי אמות המידה הערכיות בישראל אלא על פי מדינת המיזם, מקום שבו תשלום שוחד הינו מקובל. אין להצטרפות ישראל לאמנה למניעת שחיתות כדי להשפיע על שנות המס שבערעור, שכן ישראל הצטרפה מאוחר יותר והאמנה טרם אושררה. החלטת המשיב פוגעת בזכות הקניין של הנישום, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכותו של נישום היא כי לא ישלם מס העולה על זה שמשלם אדם אחר בעל הכנסה חייבת שווה לשלו. בנוסף נטען, כי המשיב כבול בהבטחתו השלטונית להתיר למערערת לנכות חלק מהוצאות אלה, וזאת על בסיס סיכום מקדמי שהושג.
♦ לטענת המשיב: המערערת לא עמדה בנטל להוכיח קיומן של הוצאות המותרות בניכוי. לחלופין, אין להתיר הניכוי אצל המערערת מטעמים של תקנת הציבור. עקרונות היסוד של שיטת המשפט בישראל הם כאילו שאינם מאפשרים להתיר תשלומי שוחד אף לא מחוץ לישראל ובכך לתת לגיטימציה להתנהלות פסולה ולתמוך בעקיפין במנגנונים מושחתים. התרתה של הוצאה שכזו הופכת את כלל הציבור בישראל ובפרט את משלמי המס בישראל לשותפים להתנהלות פסולה זו. תקנת הציבור כמו ערכי מוסר והערכים החקוקים, אף אם לא הועלו על הכתב, בבסיס משפטה של החברה הישראלית, אינם נעצרים בגבולות המדינה. עוד נטען, כי המערערים לא הוכיחו, כי ניתנה להם הבטחה שלטונית כלשהי.
ביהמ"ש המחוזי בת"א – כב' הש' מ. אלטוביה:
♦ לעניין קיומה של הבטחה שלטונית, הובאו דברי רו"ח של המערערת, אשר טען לשורה ארוכה של פגישות ושיחות, ומכתבים שנשלחו על ידו, שמהם הבין, כי עמדתו של המשיב הינה, כי הוא מסכים להכיר בחלק מההוצאות. זאת למרות, שלא נחתם הסכם מפורש בין הצדדים בעניין זה. מתיאור דבריו של רו"ח ומקריאת עדויות הרפרנטים המקצועיים שטיפלו בעניין, עולה תמונה שאינה מחמיאה, בלשון המעטה, להתנהלות המשיב, גם אם בסופו של דבר לא יצאה תחת ידו הבטחה שלטונית. מנגד, אף פניותיו בכתב של המייצג אינן חדות וברורות. דומה, כי "תרופת הפלא" למניעת אי הבנות, היא לא רק העלאת הדברים על הכתב באופן ברור, אלא גם הקפדה על קבלת אישור מפורש חתום, בידי המוסמך לכך. ראוי להעיר, כי בהעדר מסמך חתום מאת המשיב, הנטל להוכחתה של הבטחה שלטונית או של הסכמה בין הצדדים קשה הוא אולם אין לומר בכל מקרה ומקרה כי בהעדר מסמך בכתב, אין מקום להוכחת הסכמה שכזו, אלא שניהול פרטיכל מסודר וגיבוש ההסכמות בחתימות משותפות יהא הכלי המועדף. ראוי שהמשיב יגיב לפניות אליו ויבהיר את עמדתו. העדרה של תגובה לא תיחשב כהתחייבות שלטונית או הבטחה, ויתכנו מצבים, בהם אין ספור פניות מדויקות ומפורשות שאינן זוכות למענה בשל התרשלות מי מעובדי המשיב, יכולות ויצרו הסתמכות מסוימת מצד הפונה, אולם בנסיבות המתוארות לעיל, אין לומר, כי יצאה מעם המשיב התחייבות או הבטחה שלטונית להתיר הוצאה בשיעור כזה או אחר מסך התמורה בעסקה בשל תשלומי שוחד.
♦ אך גם אם ניתן היה לראות בהתנהלות המשיב משום הבטחה שלטונית, הרי שרשאי היה הוא לחזור ממנה הואיל וככל שניתנה הבטחה שכזו הרי שהיא מוטעית, מנוגדת לתקנת הציבור ואינה עולה בקנה אחד עם חקיקת היסוד, ערכי מדינת ישראל ועמדת מרבית מדינות העולם בדבר חשיבות מיגור השחיתות. מימוש זכות ההגנה על הקניין, לה טוענים המערערים, צריכה להתברר בהתייחס לנורמה המוסרית, כאשר אמות המידה הערכיות נשאבות בן השאר מחקיקת היסוד וערכי המדינה כפי שבאו לידי ביטוי בהכרזת העצמאות. התרתם של תשלומי שוחד כהוצאה לצרכי מס מנוגדת לתפיסת השופט את חקיקת היסוד, את ההיבט המוסרי שבבסיס האמנה החברתית המעניקה את הסמכות למחוקק להטיל מס ואף מביאה לידי יצירת מס שאינו "מס טוב". זאת ועוד בהתרת הוצאות שהם תשלומי שוחד ניתנת גושפנקה להתנהלות מושחתת ומשחיתה, לממשלים מושחתים. הכרה בהוצאה של תשלומי שוחד, אף אם אילו נעשו מחוץ לישראל, סותרת את יסודות החרות באשר שוחד חותר תחת יסוד זה כמו תחת יסוד השיוויון. התרה זו סותרת את מחויבותה של מדינת ישראל להיות נאמנה למגילת האומות המאוחדות. בהתרת תשלומי שלמונים כהוצאה, הופך הציבור בישראל , ציבור משלמי המס, שותף למעשים אילו.
♦ ברמה הערכית, התנהלות זו אינה מתיישבת עם ערכיה של מדינת ישראל. הסטת נטל המס אל ציבור משלמי המס בישראל בנסיבות שכאלה, אין לה מקום. קביעת המערערים כי מדובר בפגיעה בעקרון של מס זהה על רווח זהה אינה נקייה מספקות. המערערים מניחים בבסיס טענתם כי תשלומי השוחד חיוניים הם ביצירת ההכנסה. אולם ניתן לטעון כי בשל העדר בסיס ערכי מוסרי לתשלומים אילו או היותם מנוגדים לתקנת הציבור, שאין המדובר בהוצאה 'נחוצה'. הצטרפות ישראל בחתימה על האמנה למניעת שחיתות במועד מאוחר יותר אינה יכולה להוות חסם, והחתימה אך נתנה ביטוי והבהירה את המצב המשפטי שהיה קיים עוד קודם לחתימה.
התוצאה:
♦ הערעור נדחה.
ניתן ביום: 30.01.08
ב"כ המשיב: עו"ד א. ליס.
ב"כ המערערים: עו"ד ש. עינת; עו"ד ג. עמיר.