♦ העובדות: המערערת הייתה חברה שעיסוקה עבודות איטום בענף הבניה. בין היתר ביצעה המערערת עבודות איטום בפרויקט לבניית דירות מגורים וחנויות הידוע בשם "חצרות יפו". לדבריה, במסגרת פרויקט זה בנו היזמים מאות דירות וחנויות. בביקורות חשבונות שנערכה למערערת מטעם המשיב, נתגלה כי המערערת ניכתה מס תשומות בגין 3 דירות מגורים בפרויקט האמור שנרכשו מחברה.
♦ לטענת המערערת, היא ניכתה מס תשומות משום שקיבלה דירות אלה במקום תשלום עבור העבודות שביצעה בפרויקט האמור, מאחר שהקבלן הראשי נכשל בשיווק הפרויקט ונקלע למצוקה כספית גדולה. היה בדעתה של המערערת למכור את הנכסים האמורים מהר ככל האפשר בשל מצוקת מזומנים שהיא עצמה הייתה נתונה בה, ועל כן סברה, כי זכאית היא לנכות את מס התשומות הואיל וביום המכירה תגבה מע"מ בגין המכירות וכי כל המהלך הוא חלק מעיסוקה. בסופו של יום הדירות לא נמכרו, והמערערת העמידה אותן להשכרה למגורים. ניכוי התשומות, בשעה שהתבקש, נעשה כדין לאור כוונת המערערת למכור הדירות מהר ככל האפשר והכורח שנוצר אצלה לקבל לידה את הדירות כחלף תשלום בגין עבודות האיטום שביצעה בפרויקט האמור. המערערת חולקת על סמכותו של המשיב לפרש את חוק המע"מ כפי שפרשה. כך, בין השאר משום שהפטור בגין השכרת הדירות הוא "פטור בעל כורחה" כלשון ב"כ המערערת.
♦ לטענת המשיב, מאחר שעסקאות השכרה הן עסקאות פטורות ממס על פי לשון סעיף 31(1) לחוק מס ערך מוסף, הרי שעפ"י עקרון ההקבלה, ניכוי תשומות אינו מותר אלא אם שימש הנכס בעסקה החייבת במע"מ, כלשון סעיף 41 לחוק מע"מ. שימוש בעסקה חייבת בעתיד, דהיינו מכירת הדירות, היא עניין שבהשערה בלבד, ואילו השימוש בדירות הלכה למעשה, במציאות היום יומיומית העכשווית מוכיח, כי בפועל התשומות משמשות בעסקאות שאינן חייבות. לכן לא מתקיימים התנאים המנויים בסעיף 41 לחוק מע"מ, לצורך ניכוי התשומות. המערערת משמשת "צרכן סופי" של הנכס ואינה זכאית לנכות מס תשומות.
ביהמ"ש המחוזי בת"א - כב' הש' מ. אלטוביה:
♦ אכן יש ונכס נרכש לשם שימוש "בעסקה החייבת במס", אולם מציאות החיים יוצרת מצבים בהם הנכס אינו יכול להמשיך ולשמש כך או שחל שינוי בכוונת הנישום וכיוצא באילו. המערערת בחרה לקבל הדירות משום שברירה זו הייתה עדיפה על פני אי קבלת תמורה כלל בגין עבודתה. המערערת נשאה בנטל לשכנע, כי הייתה זקוקה למזומנים באותה עת ואף נטלה הלוואות לשם כך. סביר להניח, כי כוונת הרכישה של הדירות הייתה לשם מימוש מהיר ככל האפשר ולא לשם השכרתן. אלא שבין ציפיות ובין מציאות לעיתים המרחק אינו ניתן לגישור. מציאות החיים טפחה על פניה ואילצה אותה להעמיד הדירות להשכרה.
♦ על אף קיומה של כוונה למכור את הדירות, העיד מנהל המערערת כי היה מודע גם מודע לקושי למכור דירות בפרויקט הנ"ל. כן אישר כי על אף שחלפו מספר חודשים בין רכישת הדירה הראשונה ליתר הדירות מבלי שעלה בידי החברה למכור את הדירה הראשונה, בחרה החברה לרכוש עוד שתי דירות. הסברו של מנהל המערערת היה כי אין הוא איש עסקים אלא קבלן. המנהל התקשה להשיב ולהסביר מדוע הסכימה החברה לקבל דירות על אף מצב השוק שבו היזם לא מצליח למכור דירות. המנהל מסביר זאת בנאיביות עסקית.
♦ אמת המידה בפסיקה, אינה הכוונה והרצון של הנישום לערוך עסקה חייבת, אלא רמת ההסתברות כי הנכס הנמכר ישמש בעסקה חייבת. קיומה של תוכנית עסקית למשל יכולה להעיד על סבירות זו. המערערת באמצעות מנהלה, לא הציגה כל ראיות חיצוניות בקשר עם מאמצי השיווק של הדירות. ניתן להבין כלכלית את בחירתה אולם בשלב זה ברור היה למערערת כי לא ניתן למכור הדירות על נקלה, אם בכלל. הדרישה לניכוי מס התשומות במצב דברים זה , אף אם הייתה נאיבית ומונעת מכוונת המערערת, לא היה לה מקום, משעה שברור היה למערערת כי לא ניתן באותה עת למכור הדירות.
♦ מתקבלת עמדת המשיב, כי בשעה שנרכשו הדירות בעסקת הברטר האמורה, הן נרכשו בידי המערערת כמשתמשת סופית על פי אמות המידה שפותחו בידי הפסיקה. העובדה כי מאז רכישת הדירות ועד למועד שמיעת הערעור לא עלה בידי המערערת למכור את הדירות, יש בה כדי לחזק מסקנה זו.
התוצאה:
♦ הערעור נדחה.
ניתן ביום: 23.12.07.
ב"כ המערער: עו"ד ד. קולקר.
ב"כ המשיב: עו"ד י. טופף.