♦המערערת הינה חברה, כל מניותיה של החברה מוחזקות ע"י הגב' גיתית סלומון והיא המשמשת כדירקטור יחידה בחברה. המערערת ביקשה לרכוש זכויות במגרש המצוי בקיסריה. לשם כך, התקשרה עם החברה לפיתוח קיסריה בהסכם פיתוח, לפיו קבלה לרשותה זכויות לבניית בית מגורים על מגרש. בהסכם נרשם, כי המערערת מעוניינת "להקים בית מגורים חד משפחתי". על אף האמור, התכוונה להקים על המגרש מבנה שמחציתו תשמש כבית מגורים ומחציתו הנוספת, תשמש אותה למחסן ולמשרדים. המערערת הגישה דוחות תקופתיים במסגרתם דרשה לנכות את מס התשומות ששילמה בגין רכישת המגרש ובגין ההוצאות הנלוות. המשיב לא קיבל את עמדת המערערת והוצאה למערערת שומת תשומות. השגתה של המערערת נדחתה.
♦המערערת טוענת, כי הינה זכאית לנכות את מחצית מס התשומות שנכלל בחשבוניות לרכישת המגרש, שכן מחצית מהבית נועדה למגורים ומחצית נועדה לשמש את עסקיה. עוד טוענת היא, כי בהתאם לסעיף 41 לחוק מע"מ (להלן: "החוק") רשאי עוסק לנכות את המס ששולם אם התשלום בוצע לרכישת תשומות שנועדו "לשימוש בעסקה החייבת במס". רכישת המגרש ובניית מחצית מהבית נועדו לשמש את עסקיה של המערערת ועל כן זכאית היא, כך נטען, לנכות את מלוא מס התשומות ששילמה עבור אלו. המערערת טוענת גם, כי תקנה 15 לתקנות מע"מ (להלן: "התקנות"), העוסקת במס תשומות בדירת מגורים, ואשר על פיה אין לנכות את מס התשומות על רכישת דירת מגורי העוסק אף אם תשמש גם כמקום עסקו, אינה חלה עליה, שהרי הדירה אינה מיועדת לשמש למערערת כמקום מגורים אלא לאחרים.
♦ המשיב טוען, כי תכליתה של עסקת רכישת המגרש היתה לבנות בית מגורים לסלומון עצמה ולא לשימוש החברה. המשיב מדגיש, כי בניית עסק בתוך בית המגורים מנוגדת לתוכנית המתאר ולהסכם בין המערערת לחברה לפיתוח קיסריה. הכרה בניכוי התשומות תהווה על כן הכרה בפעילות המנוגדת לדין. המשיב מדגיש, כי אין ליתן אמון לגרסת המערערת ולעדותה של סלומון ובמיוחד מציין שאין ליתן אמון בתוקפו של ההסכם להשכרת דירת המגורים. כן מציין הוא שלמערערת לא היו מקורות כספיים לרכישת המגרש ובניית בית המגורים ועל כן יש לקבוע, כי הרכישה נעשתה ע"י סלומון אישית.
ביהמ"ש המחוזי בחיפה – כב' הש' רון סוקול:
מאז שהמערערת הגישה את דו"חותיה ודרשה את ניכוי מס התשומות חלפה תקופה ארוכה, במהלכה התדיינו הצדדים בהליכי ההשגה ובהליכים בביהמ"ש. משהגיע מועד שמיעת הראיות השתנה המצב העובדתי, שכן בניית המבנה הסתיימה. המערערת הציגה ראיות מהן ניתן ללמוד, כי בפועל משמש חלק מהמבנה למשרדים וחלק למחסן. המבחן להכרה בניכוי מס התשומות - הסתברות גבוהה שהתשומות ישמשו לעסקה חייבת. ביהמ"ש קבע, כי התשומות שנועדו לשמש לפעילות העסק שצפויה להימשך זמן רב ולא לעסקה בודדת. לפיכך יש לבחון מהי ההסתברות שהתשומות ישמשו לפעילות עסקית מתמשכת ולא לפעילות עסקית רגעית. במקרה הנוכחי קשה לקבל את ההנחה, כי המבנה צפוי לשמש את העסק להמשך פעילותו. היתר הבניה שניתן לנכס הינו למגורים בלבד.
♦ביהמ"ש קבע, כי כאשר בוחנים את ההסתברות שהנכס ימשיך לשמש לעסק אין להתעלם מכך שהפעילות העסקית מנוגדת לתוכנית המתאר להיתר הבניה ועל כן מנוגדת לדין. אמנם אין לקבוע כלל, כי לעולם תשומות שהוצאו לפעילות בלתי חוקית, וכאן תשומות שהוצאו לבניה שלא כדין, לא יותרו בניכוי, אולם אל לו לביהמ"ש להתעלם מכך, שאחרת ימצא מכיר בעקיפין בפעילות בלתי חוקית. המערערת אינה מבקשת לתקוף את תקנה 15 לתקנות, אולם מבקשת להבחין בין מצב שבו השימוש למגורים הינו של העוסק עצמו לבין מצב שבו השימוש למגורים הוא של אחר. במקרה דנן, אין חולק, כי טיבו של הנכס הינו דירת מגורים. כך מתחייב מההסכם עם החברה לפיתוח, מתכנית המתאר, מהיתר הבניה, מהסביבה בו מצוי הנכס ומהמתקנים שכלולים בו. לא יכול להיות כל ספק שהנכס הינו דירת מגורים. לא מדובר בנכס הניתן לפיצול. מדובר ביחידה אחת שאינה ניתנת לפיצול, והעובדה, כי נעשים בה שימושים שונים אינה משנה את העובדה, כי עסקינן בדירת מגורים. ביהמ"ש הגיע למסקנה, כי גם השימוש בדירה למגורים ע"י בעלת השליטה כמוהו כשימוש של התאגיד ובהתאם לאמור אין מקום להכיר בניכוי מס תשומות, ולו גם חלקי.
התוצאה:
♦הערעור נדחה
ניתן ביום 11.10.11
ב"כ המערערת: עו"ד אהרן נמדר; אמיל בן עטר
ב"כ המשיב: עו"ד יהודה גלייטמן מפרקליטות מחוז חיפה