♦בשנת 1954 רכשו בני הזוג נכס בראשל"צ. בשנת 1998 נפטרה האישה והורישה את הנכס לשלושת ילדיה בחלקים שווים. כשנה מאוחר מכן, הוצא צו קיום צוואה ובאותו עת הסתלק אחד היורשים מחלקו בנכס לטובת אחיו ואחותו. בשנת 2005 מכרה אחת היורשות (להלן:העוררת) את חלקה בנכס לאחיה. היא ביקשה פטור על-פי ס' 49ב(1) לחוק מיסוי מקרקעין (להלן:"החוק") וציינה במפורש, כי הנכס מחולק לשתי דירות, וכי היא מוכרת אחת מהן. בשנת 2007 מכרה העוררת, ביחד עם אחיה, את מלוא זכויותיהם בנכס לה"ה שבן דוד ושאנדי כאשר היא מצהירה בשומה עצמית על תשלום מס שבח. בשנת 2008 פנתה העוררת למשיב, בעקבות ייעוץ משפטי שקיבלה, וטענה, כי נפלה טעות בעסקה שהתרחשה בשנת 2005 ובשוגג נתבקש פטור לפי ס' 49ב(1) לחוק , במקום הפטור לו הייתה העוררת זכאית לפי ס' 49ב(5). בקשה זו הוגשה במסגרת תיקון לשומה לפי ס' 85 לחוק.
סלע המחלוקת במקרה לפנינו הוא האם העוררת הייתה זכאית לפטור לפי סעיף 49ב(5) לחוק המיסוי בגין עסקת 2005 כפי שפורטה לעיל.
♦ לטענת העוררת, אין מחלוקת שלמנוחה לא הייתה דירה אחרת במקום אחר בישראל, אלא השאלה היא האם בכתובת הנכס במועד פטירתה הייתה דירת מגורים אחת או יותר על-פי החוק. העוררת הביאה מסמכים: צוואת המנוחה, שטר חכירה מקורי משנת 1954, נסח טאבו, שני הסכמי מכר משנת 2005 ומשנת 2007, שומות המס שדווחו למשיב, חשבונות חשמל ו-5 מכתבים של שכנים שרק אחד מהם הגיע להעיד. בנוסף העידו העוררת ו-שני אחיה. לפי דבריהם, במועד הפטירה היה מדובר ביחידת מגורים אחת בנכס. הראיות שהציגה די בהן בכדי להרים את נטל הראיה המוטל עליה, ועל כן על המשיב לתקן השומה.
♦ לטענת המשיב, העוררת לא הרימה את נטל הראיה בנדון ולכן אין לאשר את הפטור הנ"ל. מעדותה של העוררת כאן עולה, כי היו 3 דירות מגורים: האחת, בה התגוררה האם המנוחה, השנייה, בה התגוררה העוררת והשלישית, מחסן ששופץ והושכר למגורים עוד בתקופת האם המנוחה. גם העובדה שבשנת 2005 נמכרה דירה אחת לפי החוזה מה שמראה על קיום שתי דירות באותו מועד מראה לכאורה, כי פיצול זה אכן היה קיים גם בשנת 1998.
ו"ע בבית משפט המחוזי בת"א בפני כבוד השופטת (בדימ') רות שטרנברג אליעז:
♦ הועדה קבעה, כי אם היא תגיע למסקנה שהדירה נשוא הערר הייתה הדירה היחידה שבבעלות אמה של העוררת, יהיה עליה לקבוע, כי העוררת זכאית לפטור מכוח כלל המשכיות הפטור לאחר מוות המורישים. עניין זה מעלה סוגיה שבעובדה והוא נושא לשמיעת ראיות ומתן החלטה על פיהן.
המשיב הסכים, בהגינותו, לפתוח את היריעה מחדש ולדון בטענותיה של העוררת להחלפת מקור הפטור שביקשה בזמנו, עלֿֿפי סעיף 49ב(1) לחוק, בפטור המגיע מכוח סעיף 49ב(5). ההבחנה בין הפטור לפי כל אחד משני מקורות אלו פשוטה. בין הצדדים ניטשת מחלוקת ברמת העובדות המשליכה על זכויות האם המנוחה בפטור, והעוררת, שהיא אחת מהנהנים עפ"י צוואתה, זכאית לו. המשיב לא קיבל את טענות העוררת, בהעדיפו לראות בכל אחד מחלקי הדירה כמעין דירה נוספת ואת ניצול השטח למטרות שונות- כמאיין את הפטור. מכאן נבעה הגישה, כי העוררת ושני אחיה לא ירשו "דירת מגורים אחת בלבד'", כנדרש בסעיף 49ב(5)(ב) לחוק ואינם זכאים לפטור. השאלה בנסיבות הללו היא שאלה של מידתיות הדרישה לקבלת הפטור מתשלום מס: האם על רשות המס לנבור בחייהם של הנישומים כדי לדלות מהם את המסקנה שמדובר בדירת מגורים אחת בלבד, או שמא עליה להסתפק במצב הקנייני של הנכס נושא הפטור. הראיה המכרעת בעניין זה מצויה במסגרת הרישום עפ"י חוק המקרקעין, התשכ"ט–1969.
♦ הועדה קבעה, כי הרישום הוא קונקלוסיבי וכי שכירות או שכירות משנה אינה פוגעת בזכות הבעלות הקניינית בנכס אם במרוצת השנים התגורר בחלק מהדירה שוכר, תמורת תשלום, ואם חלק מהדירה שימש במשך זמן מסוים מחסן – לא איין הדבר את היקף זכות הבעלות של המנוחים, שלא הועברה לצאצאיהם אלא לאחר מותם, עפ"י צוואה. נראה, כי בדין המס, כאשר מדובר בנסיבות דומות לנסיבות אלו, ראוי להפעיל את מבחן הזכות הקניינית. הנה כי-כן, תישאל השאלה האם הועברו זכויות קנייניות בנכס נושא המחלוקת או שניתנה רשות שימוש מוגבלת לתקופה קצובה. העוררת עמדה בגילוי לב על גלגוליה השונים של הדירה בה עברו עליה שנים רבות מאז הייתה ילדה, נישאה, ילדה ילדים, התגרשה ונאלצה למכור את הנכס. מדובר איפוא בנכס, במובן "דירת מגורים אחת בלבד", המזכה את העוררת בפטור מכוח סעיף 49ב(5) לחוק. אשר על כן, יש מקום לקבל את הערר.
תוצאה:
♦הערר נתקבל.
ניתן ביום 2.10.2011
ב"כ העוררת: טל לביא
ב"כ המשיב: פרקליטות מחוז ת"א