♦ המערערת, חברה פרטית אשר עוסקת ברכישת זהב בישראל ומכירתו, לרבות בדרך של ייצוא בסיטונאות לחו"ל. באוקטובר 2009 הודיע המשיב-מע"מ ומ"ק ת"א למערערת, כי עודפי התשומות המגיעים לה יעוכבו למשך 90 יום כיון שהמשיב החליט לבדוק את פנקסיה, וכן הודעה דומה גם לחודשים נובמבר – דצמבר 2009. לאחר 90 יום, המשיב הודיע כי ימשיך לעכב את החזר עודפי התשומות עד ל- 180 ימים, לאור חשדות בפליליים לכאורה. בסופו של יום, למרות הביקורת והחקירה שניהל המשיב, קיבל המשיב את התשומות, כתשומות אמת, ולא מצא בהן כל פגם. המשיב לא הרפה והוציא למערערת שומת עיסקאות המתיימרת לטעון כי המערערת ערכה עיסקאות למכירת זהב בישראל ועליהן לא דיווחה. יחד עם שומת העיסקאות אשר הוצאה ביום 11.3.10, הוציא המשיב למערערת הודעה לפי סעיף 95 לחוק מס ערך מוסף (להלן:"החוק") כאילו ניהלה את ספריה בסטייה מהותית מהוראות החוק. הערעור דנן מתייחס להחלטת המשיב שלא להשיב למערערת עודף מס תשומות, אשר נדרש על ידה כדין בדוחות התקופתיים לחודשים ספטמבר – דצמבר 2009. כמו כן, הוגש ערעור על החלטת המשיב בשומת העיסקאות שהוצאה למערערת. פלוגתאות, האם לאור המוסכמות המתוארות לעיל עומדת הוראת סעיף 39 (ב) לחוק, בה נעשה שימוש, לטובת המשיב בשני מישורים: האם סעיף 39(ב) לחוק חל גם בשלב בו הוצאה לנישום שומה או רק בשלב בדיקת דוחות הנישום לקראת הוצאת שומה? האם לצורך הפעלת סמכות העיכוב הקבועה בסעיף 39לחוק,נדרשת החלטה סופית אודות ניהול ספרים בסטייה מהותית או שעצם הודעת המנהל לפי סעיף 95 לחוק מספיקה? האם לאור העובדה שהוגש ערעור על פסילת הספרים, הרי שעל פי סעיף 74 (ד) לחוק, על המשיב לנהוג בדוחות כאילו הוגשו כדין ולהשיב את התשומות? האם סעיף 39 (ב) לחוק בר הפעלה כאשר המשיב אינו חולק על דיווחי התשומות של הנישום ולא הוציא שומת תשומות?
ביהמ"ש המחוזי בת"א-יפו בפני כב' השופטת דניה קרת-מאיר:
♦ ביהמ"ש קבע, כי איננו רואה מקום לטענת המערערת על פיה יש לקרוא את הוראת סעיף 39 (ב) לחוק, כהוראה המאפשרת עיכוב זמני בלבד, להחזר התשומות להן זכאי העוסק, במקרה של חשד לניהול ספרים שלא כדין. מקובל עליו, בענין זה, טענת המשיב, כי אין כל היגיון בטענת המערערת, שכן על פיה רק בשלב בדיקת הדוחות, בטרם גיבש המנהל את מסקנתו לגבי העוסק, יתאפשר עיכוב ההחזר.אין מקום לטענת המערערת, כי עם הגשת ההשגה פוקעת זכותו של המשיב לעיכוב החזר התשומות מכח ההוראה הקבועה בסעיף 39 (ב) לחוק, זאת בתנאי כמובן שמולאו כל הוראות סעיף 39 לחוק, הן בענין המועדים והן בענין מתן הודעה. כמו כן, אין בעובדה, כי קיימת למנהל זכות שלא להחזיר את עודף המס, וכן לעכב כל סכום המגיע למשיג או למערער משהוגשו השגה או ערעור, בתנאים אשר נקבעו בסעיף 91 לחוק - כדי לפגום בזכות העיכוב הספציפי הקיימת בסעיף הוראת - סעיף 39 (ב) לחוק, המתייחסת כאמור למי שלא ניהל ספרים או ניהל אותם בסטייה מהותית מהוראות החוק. בבג"ץ 308/80 רחל וצ'רלי עמר נ' מדינת ישראל,
♦ קבע ביהמ"ש העליון, כי אומנם סעיף 74 (ד) לחוק קובע שאם הוגש ערעור או ערר יתנהג המנהל בדוח כאילו הוגש כדין, כל עוד לא החליטו ביהמ"ש או הוועדה אחרת. אולם, הוראה זו אינה חלה על הוראת סעיף 39לחוק שכן לאור המונח "בשינוים המחויבים" עליהם מדובר בסיפא בסעיף 39(ג) לחוק , הרי ששמורה למנהל הזכות לעכב את החזרת עודף התשומות, עד שלא תנתן החלטה אחרת על ידי ביהמ"ש או הוועדה לקבילות פנקסים אשר הוקמה עפ"י החוק. מקובל על ביהמ"ש בהקשר זה עמדת המשיב, כי גם אם ניתן לומר, כי כל עוד לא הוכרע עניינו של המערער אשר מצוי בדיון בפני בית משפט, אין לאפשר למשיב לנקוט כנגד אותו עוסק בהליכי גבייה - הרי שבמקביל יש לומר שאין מקום להחזיר לו מס ששילם ביתר. כשם שסעיף 74 לחוק מבטיח, כי מצבו של המערער לא ישתנה לרעה, לא יעלה על הדעת, כי מצבו של המשיב ישתנה לרעה נוכח חיובו להחזיר מס תשומות טרם שהוכרעה שאלת חבותו של המערער בשומה שהוצאה לו, בעניין מס העסקאות. משהוגשו השגה או ערעור רשאי המשיג או המערער שלא לשלם את המס השנוי במחלוקת, ומנגד, רשאי המנהל שלא להחזיר את עודף המס התשומות כולו או מס התשומות השנוי במחלוקת. הפעלת זכות העיכוב הרחבה עפ"י הוראת סעיף91 לחוק, איננה מותנית במסירת בעצם מסירת ההודעה לעוסק וזאת בשונה מהצורך בעצם במתן הודעה עפ"י הוראת סעיף 39(ב), להפעלת זכות העיכוב שבסעיף.סעיף 39לחוק , כפי שתוקן בתיקון 23, העניק למשיב את הסמכות לעכב החזר של כל סכום המגיע לפי החוק, לאור זאת, אין ספק, כי למשיב קמה הסמכות לעכב את החזר התשומות המגיעות למערערת, גם כאשר הוגשו השגה או ערעור בענין פסילת הספרים, וגם אם לא קיימת מחלוקת באשר לתשומות.
התוצאה הינה, כי דין הערעור להידחות.
תוצאה:
♦ הערעור נדחה.
ניתן ביום 1.11.11
ב"כ המערערת: עו"ד שמואל קליין, עו"ד יובל גבעון
ב"כ המשיב: עוה"ד מיכל ריצ'ולסקי, פרק' ת"א
