רעידת אדמה בעולם המס: חברה זרה תיחשב תושבת ישראל לצורך מס לאחר שהוכח כי השליטה והניהול המהותיים מתבצעים בישראל.
מזה שנים רבות אנחנו - אנשי המס- נתקלים בתכנון מס לפיו מקימים חברה באחד ממקלטי המס (איי הבהאמס במקרה הנדון), מעבירים דרכה פעילות או רווח הון, ומתחמקים ממס בסכומי עתק של מיליוני ש"ח.
הטענה של מתכנני המס היא שהחברה בחו"ל היא ישות משפטית נפרדת ואיננה תושבת ישראל, לכן הכנסותיה לא חייבות במס בארץ, ומכיוון שמדובר במקלט מס - לא חייבות במס (כמעט) בכלל.
בפסק הדין ניאגו ( עמ"ה 1029/00) שפורסם השבוע, נופל דבר: בית המשפט מחליט כי החברה הזרה שנרשמה בחו"ל תיחשב תושבת ישראל, ובכך הוא מבטל את היתרונות הגלומים בתכנון המס.
החברה הזרה תיחשב תושבת ישראל:
לפי החוק, חברה תיחשב תושבת ישראל אם היא התאגדה בישראל, או אם "השליטה והניהול שלה" מתבצעים מישראל.
פקיד השומה טוען שהחברה הזרה צריכה להיחשב תושבת ישראל מכיוון שהיא מנוהלת מישראל. החברה לעומת זאת מציגה רשימה מרשימה של תושבי חוץ שתפקידם לנהל את החברה, לשווק את מוצריה, וכולם עובדים פיסית בחוץ לארץ ולא בארץ.
בית המשפט מתרשם כי המנהלים הרשומים לא באמת ניהלו את החברה בחול, אלא בעלי המניות בישראל. המנהלים הרשומים של החברה "שימשו פלטפורמה חסרת כל מהות עסקית ממשית". לפיכך, קובע בית המשפט שמדובר בחברה תושבת ישראל. בית המשפט בוחן את השפה בה בוצעו התכתבויות (עברית...), את הפרוטוקולים של ישיבות הדריקטויון בחו"ל, והעובדה שמרבית הדירקטורים לא הבינו עברית, ומגיע למסקנה שהפעילות שבוצעה בחו"ל היתה לכל היותר פעילות אדמניסטרטיבית, אולם הניהול הממשי בוצע מישראל.
המשמעות - רעידת אדמה בעולם המס:
לפסק הדין השלכות כבדות משקל על מספר רב של מבנים עסקיים. כל מבנה חברות הכולל חברה הרשומה בחו"ל, ומנוהלת בחו"ל, חשוף בעקבות פסק הדין לחיוב במס אם החברה הזרה במבנה תיחשב תושבת ישראל.
להערכתי, ישנם מאות אלפי מבנים כאלו כיום. בשנים האחרונות קל יותר לסחור ולפעול מעבר לים, וחברות רבות החלו לפעול בחו"ל.
האם הקמת חברה זרה מהווה עסקה מלאכותית?
פסק הדין מחביא בין מילותיו פתיחת פתח מסוכן לטענה אפשרית של רשות המיסים, שאם הניהול והשליטה יכולים היו להתבצע מישראל, עצם הפעלתם בחו"ל מהווה עסקה מלאכותית.
וכך נכתב בפסק הדין:
בהתחשב בדרכי התקשורת המודרניים (אינטרנט, פקס טלפון ואחרים) לא היה צורך ממשי במקום פיסי לריכוז הפעילות העסקית של החברה וזו יכלה להתבצע בכל מקום בו מצוי אמצעי תקשורת מתאים. בנסיבות אלו, נראה שהפעילות העסקית .... לא היתה נפגעת באופן מהותי אילו לא היתה קמה החברה" (הכוונה - החברה הזרה).
"...(מדובר ב..) פלטפורמה תאגידית מלאכותית שהוקמה...לצורך הפרדה מלאכותית של החלק העיקרי בעסקי החברה הישראלית".
כלומר, בית המשפט סבור שאם ניתן לנהל את הפעילות מישראל, מבלי להקים חברה בחו"ל, הרי שהפעילות העסקית לא "דורשת" את הקמת החברה בחו"ל. אמנם, בית המשפט לא אומר במפורש שיראה בזה עסקה מלאכותית, אך כאשר מכנה בית המשפט את פתיחת החברה "פלטפורמה מלאכותית", וקובע שנועדה ל "הפרדה מלאכותית", ברור שהכל מוביל למילים "עסקה מלאכותית"...
אציין כי אני מתנגד בתוקף לעמדה משתמעת זו. לדעתי, אם יוכח כי הניהול בוצע בפועל בחו"ל, בין על ידי תושבי ישראל ובין על ידי תושבי חוץ, יש לקבוע שהחברה תושבת חוץ.
