האם סכומים שהוציא נישום עבור שכ"ט עו"ד מותרים כולם בניכוי מהשבח או שמא יש לפקיד השומה שיקול דעת להתיר ניכויין של הוצאות סבירות בלבד?
שאלה זו נדונה בפסיקה במסגרת החלטות רבות בערכאות השונות שמקצתן יובאו להלן.
לאור הנוסח המפורש של חוק מיסוי מקרקעין (להלן: "החוק"),הקובע בסעיף 39(1) לחוק כי כל ההוצאות שהוציא המוכר בקשר עם השבחת המקרקעין יותרו בניכוי, ניתן ללמוד על מדיניות ותכלית המחוקק להתיר בניכוי את כל ההוצאות שהוצאו לשם השבחת המקרקעין.
סעיף 39 (7) לחוק שמתייחס באופן מפורש קובע כי יותר לניכוי : " שכר טרחת עורך דין ששילם המוכר בקשר לרכישת הזכות במקרקעין ולמכירתה". הסעיף מכיר בשכ"ט המשולם לעו"ד כהוצאה בין אם הוא הוצא לצורך רכישת הזכות או לצורך מכירתה. בעניין עמ"ש 593/81 שמרלינג נ' מנהל מס שבח - נקבע כי שכ"ט עו"ד בגובה בלתי סביר לא יותר בניכוי כהוצאה.
בעניין וע' (חי') 4028/03 השקעות ר.ע.ה בע"מ נ' מנהל מס שבח הוחלט כי שכ"ט בשיעור של 4% ממחיר המכירה בתוספת מע"מ, מותרים לניכוי לאחר שניתן הסבר ע"י ב"כ העוררת בדבר היקף טרחתו בטיפול הנכס בשלבי החכרת הנכס, פינויו, הכנה למכירתו והטיפול במכירתו, כולל טיפול בנושא החיוב במס שבח.
♦ ככלל, העוררים השונים בפסיקה ביקשו לתת ביטוי למושג "בקשר לרכישת הזכות במקרקעין ולמכירתה" פרשנות מרחיבה באופן כזה שיוכר שכ"ט עו"ד ששולם בקשר לעריכת הסכם המכירה ובקשר לטיפול בהוצאות ובמסים וכל ההתדיינויות המשפטיות הקשורות בהן,כל עוד אלה הן פועל יוצא של הסכם המכירה והעברת הזכויות. בבחינת הפסיקה, "המבחן הכללי" שאומץ בפסיקה באשר לפרשנות שיש ליתן לסעיף 39 לחוק, שואף לחתור לתוצאה אחידה בפרשנות חלק ה' לפקודת מס הכנסה וחוק מס שבח. ומשכך, מאחר ועל פי המבחן הכללי לפי חלק ה' לפקודת מס הכנסה יש לאפשר גמישות בקביעת ההוצאות המוכרות לניכוי, יש מקום להחיל אותו דין גם על ההכרה בניכויים לפי חוק מס שבח ולהכיר "בכל הוצאה שתרמה לעליית ערך הקרקע, להשבחתו, להבשלתו ולהבאתו למצבו ביום המכירה,ובכל הוצאה שאפשרה את רכישתו או מכירתו או תרמה להן" ר' י. הדרי, מס שבח מקרקעין (2003) עמ' 343; כמו כן ראה גם עמ"ש (ת"א) 1087/94 קו אופ הריבוע הכחול נ. מנהל מס שבח, שם אומץ "המבחן הכללי" לצורך הכרה כהוצאה לניכוי מס שבח. כמו כן, נקבע כי גם הטיפול בתשלומי החובה השונים, תכנון המס, הכנת השומה העצמית הקשורה לרכישה או לרכישה של הזכות, יותרו בניכוי שכן הליכים אלה מהווים חלקה חלק המכירה. בעניין עמ"ש 147/84 פסטרנק נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פד"א י"ב 377, הותר בניכוי שכ"ט עו"ד שטיפל בפינוי של דייר (אך לא הוכר שכ"ט ששולם בגין תביעת דמי הנזק מהדייר).
♦ בעניין וע' (י-ם) 1026/00 גבריאלי מרדכי נ' מנהל מס שבח מקרקעין ירושלים טענו העוררים להכרה בשכ"ט עו"ד בשיעור של 55% משווי העסקה. לאחר השגה של העוררים מנהל מס שבח העלה את שיעור שכ"ט המוכר בניכוי מ- 2% ל- 8% כשכ"ט כולל. בערר נקבע כי בשל מורכבות העסקה והטיפול שנדרש מעורך דינם של העוררים ששהו בחו"ל ואורך התקופה שנדרשה לטיפול המשפטי, ניתן להעמיד את ההוצאה לשכ"ט עו"ד על כ- 10% משווי העסקה. העוררים, גבריאלי מרדכי ואח' לא השלימו עם החלטת הועדה ועל כן הגישו ערעור על ההחלטה הנ"ל לביהמ"ש העליון
♦ בהליך ע"א 8763/06 גבריאלי ואח' נ' מנהל מס שבח. קבע ביהמ"ש העליון, בין היתר, כי סעיפים 39 (1) ו- (7) אינם מגבילים את שיעור ההוצאות המותר בניכוי לכדי הוצאות סבירות, ומשכך ניתן להבין, כי המחוקק ביקש לאפשר ניכוי של מלוא ההוצאות שהוצאו בפועל למטרות הנקובות בסעיפים אלה, ולא החיל לגביהם אמת מידה אובייקטיבית של סבירות. כמו כן, קבע כי יש להחזיר את הדיון אל הועדה על מנת שתבחן את רכיבי ההוצאות שטענו להם, ככל שיעמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם וייראו כי הוצאות אלו אכן הוצאו על ידי העוררים בפועל בסכומים שנקבו ולצורך המטרות המפורטות בסעיפים. עוד נקבע, בין היתר, כי הנטל הרובץ על כתפיהם של העוררים כבד יותר, ככל שההוצאה אותם מבקשים להכיר, גדולה יותר.
♦ ביום 09.01.2012 הוועדה דחתה את הערר בקובעה, כי ניתנה הזדמנות לעוררים להביא כל ראיה שבידם אולם, העוררים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם ולא הביאו ראיות ממשיות וחזקות על מנת שמנהל מס שבח יכיר בהוצאות החריגות העולות על כל שיעור סביר. כמובן שלא היה די בעדויות של העדים שהובאו בנסיון לעמוד בנטל ההוכחה.
♦ לסיכום: מומלץ לבעלי דין ולעורכי דינם לשמור כל אסמכתא רלבנטית לצורך הכרתה כהוצאה ואין די להסתפק בהבאת עדות של עדים. בעל דין שמוציא הוצאה - יתכבד ויציג אסמכתאות בגין התשלום בפועל, בעיקר כשמדובר בוועדה מקצועית כגון זו שדנה במס שבח.
