♦ ככלל, אחת הדרכים האפשריות (לא היחידה), בה ניתן לקזוז הפסדים בין בני זוג לפי סעיף 28 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] התשכ"א – 1961 (להלן: "הפקודה"), הינה כאשר בני הזוג בחרו בחישוב מס מאוחד.
קיזוז הפסדים בין בני זוג פירושו קיזוז הפסד שהיה לאחד מבני הזוג מהכנסתו החייבת במס של בן הזוג השני.
♦ נוסח סעיף 65 שכתורתו "חישוב מאוחד", ערב תיקון 89: "הכנסתה של אישה נשואה החיה עם אישה יראו, לעניין הפקודה, כהכנסתו של האיש והיא תחויב על שם האיש" וגם נוסח סעיף 65 לאחר תיקון 89: "הכנסת בני-זוג יראוה לעניין פקודה זו כהכנסת בן-הזוג הרשום והיא תחויב על שמו....", משתמש המחוקק במונח "הכנסה" ולא במונח "הכנסה חייבת".
בהגדרות שבסעיף 1 לפקודה המחוקק מגדיר:
"הכנסה - סך כל הכנסותו של אדם מן המקורות..."
"הכנסה חייבת - הכנסה לאחר הניכויים, הקיזוזים והפטורים שהותרו ממנה לפי כל דין".
לאור האמור לעיל, היות ובחר המחוקק בסעיף 65 להשתמש דווקא במונח "הכנסה" ולא במונח "הכנסה חייבת", שכידוע לפי חלק ז' לפקודה שכתורתו "שיעורי המס" - המס חל על ה"הכנסה החייבת" ולא על ה"הכנסה", זכאי בן הזוג הרשום, שאליו צורפה הכנסתו של בן זוג שאיננו בן הזוג הרשום, לדרוש את כל אותם הניכויים, הקיזוזים והפטורים להם היה בן הזוג שאיננו בן זוג רשום מההכנסה הכללית של התא המשפחתי במסגרת החישוב המאוחד.
♦ ככל, בן בני זוג ייעשה חישוב מס מאוחד. חישוב מס מאוחד, למעט במקרים שבסעיף 66 לפקודה ובסעיף (7) ב"לרבות" שמופיע בגדרת "הכנסה מיגיעה אישית" (להלן: "המקרים החריגים"), הינו הכלל שעל פיו רשות המסים צריכה לנהוג ואילו החישוב הנפרד הינו, החריג לכלל.
בסעיף 65 לעיל, המחוקק להשתמש בלשון: "יראו/יראוה", לשון שאינה מתפרשת לשני פנים, ויש להבינה רק כלשון ציווי ו/או כקביעה חד משמעית של הפקודה לפיה, הכלל הוא שיש להתייחס לבני זוג כיחידת מיסוי אחת. כמו כן, אין חולק, כי נקיטת הלשון "יראו/יראוה" אינה מותירה לפקיד השומה מקום להפעיל שיקול דעת באשר לאופן חישוב המס שיש להחיל על בני זוג. מקום בו רצה המחוקק לאפשר לפקיד השומה להפעיל שיקול דעת ו/או לאפשר לפקיד השומה לשום את הכנסותיהם של בני זוג בחישוב נפרד, קבע זאת במפורש רק במקרים החריגים כאמור לעיל.
כמו כן, לא רק שהאפשרות לחישוב מס נפרד הינה רק באותם המקרים החריגים, הבחירה או השיקול של בני הזוג האם להיות ממוסים בחישוב מאוחד או בחישוב נפרד הינה בחירתו הבלעדית של בן הזוג שאיננו בן הזוג הרשום.
♦נוסח סעיף 66 לפקודה שכתורתו "חישוב נפרד " קובע: "רשאי בן הזוג שאיננו בן-זוג רשום לתבוע כי ייעשה חישוב נפרד של המס על הכנסתו מיגיעה אישית בעסקה או משלח יד או מעבודה....".
בהתאם ללשון הסעיף, אין חולק, כי מי שרשאי לתבוע כי ייעשה חישוב מס נפרד על הכנסתו מהמקורות המנויים בסעיף, רשימת המקורות הינה רשימה סגורה, הינו בן הזוג שאיננו בן הזוג הרשום, הוא ולא אחר. לא זו אף זו, סעיף 66 מתחיל במילה "רשאי" - הווה אומר אם ירצה בן הזוג שאיננו בן הזוג הרשום יתבע חישוב מס נפרד ואם לא ירצה לא יתבע. ועל פקיד השומה לפעול לפי הכלל והעיקרון שבסעיף 65 לפקודה ולחשב את המס של בני הזוג בחישוב מס מאוחד על כל המשתמע מכך, לרבות קיזוז הפסדים בין בני הזוג.
♦ לאור האמור לעיל, באין חולק על מילותיו של החוק הכתובות והברורות, כאותיות קידוש לבנה, במסגרת החישוב המאוחד שבסעיף 65 לפקודה, שומה על פקיד השומה לאפשר קיזוז ההפסדים בין בני הזוג.
♦ ביום 4.3.12 ניתנה החלטה בע"מ 35312-01-11 בן אליהו ואח' נ' פ"ש ירושלים מפני כב' השופט דוד מינץ, החלטה בעניינם של הנישומים - בני הזוג בן אליהו חנה (בעלת חנות בירושלים) ובנימין (רכז בפקיד שומה נתניה) (להלן: "בני הזוג") לפיה לא לאפשר קיזוז הפסדים בן בני הזוג.
♦ יצוין, כי בני הזוג אליהו, ערערו בעבר ערעור זהה בעובדות זהות לבית המשפט המחוזי בירושלים, ערעור שנדון בפני כב' השופטת מרים מזרחי וניתן לגביו פס"ד זהה בעמ"ה 9025/06 חנה בן אליהו ואח' נ' פ"ש ירושלים, בגין שנות המס 2001-2003, שגם לא התיר את קיזוז ההפסדים בין בני הזוג.
♦ כמו כן, יודגש, כי בענין של בני הזוג, על אף העובדה, כי בני הזוג ביקשו להיות ממוסים בחישוב נפרד בכל זאת בכל זאת ביקשו לקזז את ההפסדים של האישה (בן הזוג השאיננו בן הזוג הרשום) מהכנסותיו של הבעל (בן הזוג הרשום).
♦ מבלי קשר לטענות שטענו בני הזוג בפסק הדין ולמרות שאת ערעורם של בני הזוג לבית המשפט העליון, בעמ"ה 9025/06, משכו בהמלצת בית המשפט, לדעתנו ישנו מקום להגיש ערעור לבית המשפט העליון על החלטת בית המשפט המחוזי בפסק הדין בע"מ 35312-01-11 וזאת לא רק בשל הדרך לקיזוז הפסדים בין בן זוג בחישוב מאוחד, כאמור לעיל, אלא בשל יתר הדרכים הטענות המצדיקות, לדידנו, קיזוז הפסדים בין בני זוג ואשר לא הועלו על הכתב במאמר זה.
