♦ מדובר בערר על החלטת המשיב לחייב המערערת במס שבח בקובעו כי ויתורה לקבלת זכות במקרקעין הינה "מכירה" כמוגדר בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג 1963 (להלן: "החוק") וכי הפטור מתחולת החוק חל רק בגין ויתור על זכות ללא תמורה. העוררת ויתרה על זכות האופציה שניתנה לה ע"י חברת לייקווד במתחם הולילנד בירושלים בתמורה ל-17,100,000 ש"ח שישולמו לה ע"י חברת נידר אשר רכשה 50% מזכויות הבנייה במתחם מחברת לייקווד בעסקת קומבינציה.
♦ לטענת העוררת, התמורה שהתקבלה לא בגין הויתור על האופציה, אלא כדי שהעוררת לא תפריע לעסקה בין לייקווד ונידר. התמורה שולמה בגין מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת העוררת והוסרה במסגרת הסכם הפשרה. הערת אזהרה אינה זכות במקרקעין. לאור האמור, יש למסות את העסקה כהכנסה פירותית או כרווח הון. התמורה שקיבלה העוררת אינה בגין זכות במקרקעין, ולכן אין חבות במס לפי סעיף 102 לחוק. גם אם כן, מועד התשלום של המס טרם הגיע ככל שהדבר נוגע לתמורה של האג"חים חסומים שקבלה העוררת ששוויון אינו ניתן להערכה באופן סביר. לבסוף טוענת העוררת כי ככל שנמכרה זכות במקרקעין, טרם התקיימו תנאי סעיף 51 או סעיף 91א לחוק. העוררת טרם קיבלה מעל מחצית התמורה בגין הויתור על האופציה, או עד מועד פירעונן של האג"חים ואין זרימת מזומנים לקופתה בגין הויתור על האופציה ולכן יש סיבה מספקת לדחות את תשלום המס.
♦ לטענת המשיב, בטופס הצהרת המוכר הצהירו העוררת ונידר מה שווי התמורה בגין ויתור על האופציה. עניין זה גם מוסבר במכתב שבו נאמר כי העוררת הסכימה, במסגרת ההסכם משולש, לוותר על זכות הבררה תמורת הסכום של 17,100,000 ש"ח, עובדה זו נאמרה אף בדיווחיה של העוררת לבורסה. המשיב מוסיף כי בעסקה במקרקעין, שמים את הזכות במקרקעין בהתאם לשווייה בין מוכר מרצון לקונה מרצון. החריג הוא קביעת השווי בהתאם לתמורה המוצהרת כאשר התמורה נקבעה בתום לב ובלי שהושפעה מיחסים מיוחדים בין המוכר לקונה. מועד חתימת החוזה – יום ביצוע העסקה - הוא המועד הקובע, שבו התרחש אירוע המס (סעיף 1 לחוק). העוררת לא ציינה על גבי הטופס שבו הצהירה למס שבח על העסקה הראשונה האם החלקות שרכשה ישמשו מלאי עסקי או לא. המשיב טען כי לא רק מדובר בויתור בתמורה, אלא שהעוררת לא הגישה בקשה לפי סעיף 102 לחוק לביטול העסקה עם לייקווד. לבסוף טען המשיב כי הערת האזהרה נמחקה מאחר ולעוררת לא היה צורך להבטיח את מימוש האופציה שניתנה לה ואשר העוררת ויתרה עליה.
ועדת ערר בפני כבוד השופט בדימוס משה רביד, חברי הוועדה משה יצחקי ועו"ד ד"ר ליאור דוידאי:
♦ קבעה כי די לדחות את הערעור רק בהסתמך על האמור ב"הסכם המשולש" אשר נערך בין שלושת החברות, בהצהרותיה של העוררת בטופס הצהרת מוכר, במכתביה, בדוחות לבורסה ובראיות שנשמעו. רק ויתור על זכות ללא תמורה פטור מתחולת חוק המקרקעין. במקרה הנתון העניקה העוררת זכות לקבל זכות במקרקעין בתמורה לכסף. לדעת כבוד השופט, באין טענה כי ההצהרות שניתנו באזהרה, בטופס הצהרת המוכר, ניתנו בטעות או מתוך הטעייה, אין לסטות מהקביעה שמדובר במכירה שבה ויתרה העוררת על זכות האופציה בתמורה לכסף. העוררת טענה לאורך כל הדרך כי מדובר בעסקה של ויתור על אופציה, שהייתה לה לטובת נידר, וכי קיבלה תמורת הויתור ועבור מחיקת הערת האזהרה סך 17,100,000 ש"ח, חלק במזומן וחלק באג"חים. העוררת האמינה, בעצת עורכי דינה, כי תפעל בהצלחה במסלול של מיסוי העסקה לפי פקודת מס הכנסה. משלא צלחה דרכה, העלתה טענות חדשות, בתקווה שאלה יועילו לבטל או לדחות את תשלום מס שבח. מה עוד שטענות חדשות אלו סותרות את הצהרותיה של העוררת בזמן אמת. כבוד השופט לא קיבל את טענת ביטול העסקה, הן מהטעם שאין מכירה חוזרת ללייקווד והן מהטעם שלא דווח על כך בזמן. כנ"ל לגבי טענת העוררת כי אין לה רווחים מהתמורה שקיבלה באג"חים חסומים למסחר ולכן לא ניתן להעריך את שווים ולמסותם שכן הוצאו חשבוניות בגין עסקה זו ושולם המע"מ, וכן כי אין מדובר כאן בחליפין. לפי ההסדר שהושג בעקבות הקושי בקביעת שווי המניות החסומות, נידחה מועד תשלום המס – ולא אירוע המס - לפי מועד המימוש המאוחר של המניות החסומות או תוך שנתיים, לפי המוקדם. במקרה הנתון חלפו יותר משנתיים. סעיף 104ח לפקודת מס הכנסה דוחה את מועד אירוע המס של מניות חסומות, בהתקיים התנאים שבסעיף, לפרק זמן שלא יעלה על שנתיים או ששה חודשים מתום תקופת החסימה, הכול לפי המאוחר. למחיקת הערת האזהרה אין משמעות בנסיבות המקרה. חברי הוועדה הסכימו עם דברי כבוד השופט.
תוצאה:
♦הערר נדחה.
ניתן ביום 26.03.2012
ב"כ הצדדים: לא צוין.
